Cómo hacemos y entendemos el Derecho concursal en Iberoamérica

cycle to reach success: try, fail, try again, success

Por Aurelio Gurrea Martínez

1. El impacto del Derecho concursal en el emprendimiento, la innovación, el acceso al crédito y la mejora del bienestar colectivo

El Derecho concursal es un área del ordenamiento jurídico que, con independencia de que exista o no una situación de insolvencia, puede tener un impacto significativo en el acceso y coste del crédito, la estructura económica y financiera de las empresas, o el nivel de innovación y emprendimiento de un país. Sin embargo, la mayor parte de estos factores, que contribuyen a la mejora del bienestar colectivo desde un punto de vista ex ante (esto es, exista o no una situación de insolvencia), suelen ser omitidos del estudio y los trabajos jurídicos tradicionalmente realizados en la comunidad iberoamericana. Por lo general, el estudio del Derecho concursal en Iberoamérica ha sido realizado desde una perspectiva ex post (esto es, analizando el diseño de las instituciones concursales una vez que se produce la insolvencia), con especial énfasis en el análisis descriptivo-formal de las normas jurídicas, y sin considerar el impacto que, desde una perspectiva ex ante, puede suponer el diseño de las instituciones concursales para la mejora del bienestar colectivo.

Sin embargo, como recuerda el profesor Mark Roe en su manual de reorganizaciones empresariales y Derecho concursal, hablar de Derecho de la insolvencia es hablar de deuda. Y hablar de deuda, como bien es sabido, es hablar de financiación de empresas y, por tanto, de la obtención de recursos con los que poder emprender proyectos de inversión que, en última instancia, puedan generar riqueza, trabajo y bienestar social. Además, una vez examinado el Derecho concursal desde una perspectiva ex ante, también podrá entenderse fácilmente que si una normativa de insolvencia resulta especialmente castigadora con los deudores (como, por ejemplo, ocurre en España), no sólo se podrá dilatar la apertura del procedimiento concursal, sino que, además, también se podrá perjudicar el emprendimiento, la asunción de riesgos y la utilización de deuda (con el consecuente perjuicio para la expansión, financiación e innovación de las empresas).

En efecto, no conviene olvidar que la mejor forma de evitar la insolvencia sería no emprender; o, en caso de iniciar una actividad empresaral, decidir hacerlo sin asumir deuda y/o, en su caso, sin asumir ningún riesgo. Por tanto, una normativa concursal especialmente castigadora con los deudores podría ser perjudicial para el crecimiento, la competitividad y la innovación de un país. Del mismo modo, si una normativa concursal es castigadora o, si se quiere, perjudicial para los acreedores (por ejemplo, porque no promueve la solución eficiente de la insolvencia -esto es, según proceda, el convenio, la liquidación individual de los activos del deudor, o la liquidación/venta en bloque de la empresa o unidad de negocio- o no protege debidamente a los acreedores de posibles conductas oportunistas del deudor), también incentivará que, desde una perspectiva ex ante, los acreedores sean más reacios a la concesión de crédito y, por tanto, presten en una menor cuantía y/o, en su caso, lo hagan a un mayor coste. En ambos escenarios, podrán financiarse menos proyectos de inversión con los que, en última instancia, pueda generarse riqueza, trabajo y bienestar social. Por este motivo, la clave para la eficiencia de un Derecho concursal no está, como habitualmente se ha pensado, en evaluar si un sistema es “pro-deudor” o “pro-acreedor” y ver qué alternativa resulta más deseable, sino en diseñar un Derecho concursal que no sea “anti-alguno”, ya que, en ambos casos, podrán generarse perjucicios para el crecimiento y competitividad de una economía. De ahí que, como veremos, el objetivo del legislador concursal deba ser el de minimizar los daños y conductas oportunistas potencialmente generadas para ambas partes.

Por tanto, el Derecho concursal tiene un impacto directo en la promoción del crecimiento económico y en la mejora del bienestar colectivo, y no solamente (como tradicionalmente se ha entendido en la comunidad iberoamericana) porque ayude a salvar empresas viables en crisis o ayude a recuperar (en todo o parte) los legístimos derechos de crédito de los acreedores, sino también porque, desde una perspectiva ex ante, puede afectar a los niveles de emprendimiento, innovación y acceso al crédito de un país.

2. El análisis ex ante y ex post del Derecho concursal

A pesar de lo anterior, la doctrina concursalista tradicional no se ha ocupado, con carácter general, de estas relaciones, y, por tanto, del impacto que el Derecho concursal puede suponer en el comportamiento de los individuos y empresas desde una perspectiva ex ante. Como se ha comentado, si el Derecho concursal sanciona fuertemente a los deudores en supuestos de insolvencia, o no contribuye convenientemente a salvar empresas viables en crisis, una normativa concursal no sólo puede destruir valor, riqueza y trabajo ex post, sino que, desde una perspectiva  ex ante, también puede perjudicar el emprendimiento, la utilización de deuda, la asunción de riesgos y el tratamiento prematuro de una situación de insolvencia. Asimismo, si el Derecho concursal no tutela adecuadamente a los acreedores y –de manera muy relacionada– no logra minimizar el uso oportunista del concurso por parte del deudor (por ejemplo, privándole de utilizar las instituciones concursales –e.g., acciones rescisorias, paralización de ejecuciones, o financiación postconcursal– cuando no existan motivos fundados para hacerlo), una normativa concursal puede perjudicar el acceso al crédito y, por tanto, el bienestar colectivo.

Por otro lado, el análisis ex post del Derecho concursal tradicionalmente realizado en la comunidad iberoamericana parece asumir que, como una situación de insolvencia genera, inevitablemente, unos costes directos e indirectos para el sistema, el Derecho concursal no sólo tiene que promover la satisfacción de los acreedores (función solutoria) y el mantenimiento de la empresa en crisis (función conservativa), sino que también debe sancionar a quienes hubieran ocasionado este escenario desfavorable que, se supone, genera la insolvencia (función sancionadora). Lógicamente, este análisis ex post y, si se quiere, simplista del Derecho concursal no tiene en consideración los beneficios ex ante que, para un sistema económico, puede suponer una situación de insolvencia. Y es que no conviene olvidar que el hecho de que exista una situación de insolvencia implica, por lo general, que han concurrido, al menos, tres factores: (i) que ha existido emprendimiento, consumo o inversión; (ii) que ha existido asunción de riesgos; y (iii) que ha existido asunción de deuda. Y estos tres elementos resultan esenciales para el desarrollo económico de un país. Por tanto, sancionar la insolvencia es sancionar el emprendimiento, el consumo, la inversión, la asunción de riesgos, o la asunción de deuda. Y este es, a nuestro modo de ver, el objetivo contrario al que debería promover el legislador. Ello no obsta, sin embargo, que un procedimiento concursal pueda (o incluso deba) ser utilizado para sancionar, en su caso, posibles conductas indeseables que hubieran cometido los operadores del mercado, tengan o no relación con la generación o agravación de una situación de insolvencia. Sin embargo, estigmatizar la insolvencia, mediante la atribución de una “función sancionadora” al Derecho concursal, puede resultar perjudicial para la promoción del crecimiento económico.

3. Los falsos (o cuando menos confusos) objetivos tradicionalmente atribuidos al Derecho concursal

Por lo que se ha comentado, el estudio y análisis del Derecho concursal en la literatura jurídica iberoamericana se ha realizado desde una perspectiva ex post, y, además, persiguiendo unos objetivos que, en algunos casos, no sólo pueden resultar erróneos (o, cuando menos, confusos para los operadores del sistema), sino que, además, incluso pueden perjudicar el bienestar de los ciudadanos. Estos objetivos tradicionalmente asociados al Derecho concursal son: (i) la maximización del grado de satisfacción de los acreedores; (ii) la conservación de la empresa en crisis; (iii) la sanción del deudor insolvente; y (iv) el mantenimiento de la par condicio creditorum o principio de igualdad de trato entre los acreedores.

En primer lugar, y comenzando por la denominada función conservativa del concurso, se ha alegado que el legislador debe promover, a través del Derecho concursal, el mantenimiento de la empresa en crisis. En nuestra opinión, atribuir sin más una “función conservativa” al Derecho concursal sería un craso error. El Derecho concursal no debe ayudar a salvar empresas, sino sólo a las empresas que merezcan ser salvadas (que son las empresas viables). Además, la salvación de empresas no sólo puede realizarse mediante “convenios” o “reorganizaciones” como tradicionalmente se ha entendido en muchos países de la comunidad iberoamericana (quizás el ejemplo más claro de esta confusión se produce en España, donde el legislador otorga una clara e inexplicable preferencia del convenio a la liquidación, incluso sancionando de manera más severa a los deudores que acaben en liquidación), sino también mediante liquidaciones y/o venta del negocio o de sus unidades productivas. Por tanto, si creemos que es un craso error predicar (sin más) una función “conservativa” del Derecho concursal, todavía resulta más erróneo promover, como hacen numerosas legislaciones, que el concurso acabe en un convenio o acuerdo de reorganización.

Si una empresa es viable (en el sentido de tener un mayor valor en funcionamiento que en liquidación) y sus administradores/accionistas son honestos, eficientes y responsables, tendrá sentido promover la reorganización. Al fin y al cabo, como recuerda Douglas Baird, el convenio o reorganización no deja de ser una “venta hipotética” de la empresa concursada a sus antiguos propietarios. No obstante, en los demás escenarios procederá la liquidación. Por tanto, si la empresa es viable y los administradores/accionistas son deshonestos, ineficientes o irresponsables, el escenario más deseable para el sistema (y para la salvación de los puestos de trabajo de estos negocios viables) será la rápida liquidación/venta de la empresa a un tercero. Y si la empresas es inviable, y, por tanto, tiene un valor en funcionamiento negativo o, en su caso, inferior a su valor de liquidación (que se lo que la terminología económica suele concebir como una situación de economic distress, que debe distinguirse de la mera situación de insolvencia o de financial distress), la empresa deberá ser liquidada en todo caso.

En consecuencia, podría decirse que el mantenimiento de empresa en crisis no debe ser, per se, un objetivo del Derecho concursal. En situaciones de empresas viables, la empresa debe mantenerse, pero no porque la función del Derecho concursal sea salvar (ni incluso ayudar) a empresas en crisis, sino porque, como veremos, la función del Derecho concursal será la de promover la solución eficiente de la insolvencia, que no es más que: (i) minimizar los costes directos e indirectos generados por una situación de insolvencia; y (ii) promover que los activos se coloquen en el modo en que generen un mayor valor agregado para la sociedad. Por tanto, esta afirmación sería equivalente a decir que el Derecho concursal debe maximizar el grado de satisfacción de los acreedores (que, por tanto, sería la única función válida tradicionalmente atribuida al Derecho concursal) ya que, en la práctica, los acreedores tendrán un grado de satisfacción mayor cuanto mayor sea el valor extraído por los activos del deudor.

Por otro lado, la función sancionadora tradicionalmente asociada al Derecho concursal parece asumir que una situación de insolvencia resulta desfavorable para el sistema. En consecuencia, el deudor debe ser castigado o, cuando menos, sometido a un estricto escrutinio al que no se someten los deudores solventes. Sin embargo, tal y como ha sido examinado, una vez analizada la eficiencia del sistema desde una perspectiva global (y, por tanto, englobando eficiencia ex ante y eficiencia ex post), el hecho de que exista una situación de insolvencia debe entenderse deseable para el sistema, al implicar la existencia de consumo, emprendimiento, inversión, asunción de riesgos y asunción de deuda. Por tanto, atribuir sin más una “función sancionadora” al Derecho concursal resulta nos parece poco acertado (sobre todo, si este castigo se acompaña de un sistema de etiquetado de los deudores, como acontece en España y Uruguay), en tanto que parece transmitir al mercado que los deudores insolventes deben ser castigados o, al menos, deben gozar de un mayor castigo que los deudores solventes. En nuestra opinión, esto es un error. El legislador debe castigar a los deudores (solventes o insolventes) que realicen conductas indeseables. Y en el caso de los deudores insolventes, aunque este castigo se pueda hacer dentro del Derecho concursal, no debe llevarnos a entender que el concurso de acreedores persigue una “función sancionadora”. De lo contrario, el legislador estaría desincentivando el emprendimiento, la innovación, la asunción de riesgos, la utilización de deudas y la solicitud tempestiva del concurso. Sería más fácil, simplemente, no atribuir esta función sancionadora al Derecho concursal.

Asimismo, el mantenimiento de la par condicio creditorum es otro principio que, en nuestra opinión, si no resulta erróneo, al menos, puede resultar confuso para los operadores del mercado. Si entendemos la par condicio creditorum desde una perspectiva amplia, esto es, como el mantenimiento de un principio de igualdad entre todos los acreedores, el Derecho concursal trataría igual a los que, en ocasiones, podrán ser desiguales (por ejemplo, porque hubieran sido más diligentes, hubieran invertido en información del deudor, hubieran extendido crédito a unas condiciones menos onerosas, etc.). Por tanto, la posible supresión ex post de eventuales ventajas válidamente constituidas ex ante no sólo podría resultar perjudicial para la seguridad jurídica y el favorecimiento del acceso al crédito sino que, además, supondría tratar igual a personas desiguales (que, por cierto, es, precisamente, la definición de injusticia enunciada por Aristóteles). Por tanto, existen argumentos jurídicos y, de manera más poderosa, económicos que aconsejan el mantenimiento, en la medida de lo posible, de las relaciones jurídicas pre-existentes.

No obstante, la par condicio creditorum puede (y debe) ser entendida desde una perspectiva estricta. Por tanto, este principio de igualdad sólo se entendería aplicado entre aquellos acreedores de la misma clase o condición. Bajo esta hipótesis, aunque no siempre resulte sencillo clasificar, dentro de un mismo grupo, a unos acreedores que, incluso teniendo la misma clasificación concursal (e.g., privilegiados, ordinarios o subordinados), puedan tener particularidades distintas (e.g., un acreedor puede resultar más relevante que otro para la continuidad de la actividad del deudor, o un acreedor pudo haber otorgado su crédito en distintas condiciones de información o poder de negociación), el mantenimiento de la par condicio creditorum tendría mayor respaldo jurídico y económico. Por tanto, conviene ser prudentes con la utilización de la par condicio creditorum como principio inspirador de los procedimientos concursales, no sólo por las confusiones interpretativas que puede ocasionar a los operadores del mercado sino, muy especialmente, por los efectos perjudiciales que podrían ocasionarse como consecuencia de una interpretación amplia –y, a nuestro juicio, errónea– del principio de la par condicio creditorum. Por este motivo, en lugar de consagrar la par condicio creditorum como principio inspirador de los procedimientos concursales, parecería más deseable que el Derecho concursal impusiera lo que, en Estados Unidos, ha pasado a denominarse el Butner principle, que no es más que imponer, salvo supuestos excepciones contemplados legalmente, el respeto de las relaciones jurídicas pre-existentes. De esta manera, se conseguirían los mismos efectos que con el mantenimiento de la par condicio creditorum entendida en sentido estricto (esto es, tratar en el concurso de manera similar a quienes tengan la misma condición fuera del concurso), pero evitando los riesgos asociados a una interpretación amplia y, a nuestro juicio, errónea del principio de igualdad de trato entre los acreedores.

4. La verdadera función del Derecho concursal

Como se ha comentado, la reducción del riesgo de insolvencia puede suponer que las empresas asuman niveles subóptimos de riesgo o deuda. En consecuencia, podría perjudicar la financiación, competitividad e innovación de las empresas. Por tanto, un legislador no debe ser reticente a la insolvencia, salvo que se trate de entidades cuyas especiales características puedan generar una grave externalidad negativa al sistema (como ocurre con las entidades financieras). De hecho, el legislador debería promover que la insolvencia se viera como una fase eventual más del ciclo de una empresa. Por tanto, para conseguir este resultado deberían abolirse prácticas estigmatizadoras como el “etiquetado” de los deudores (todavía existente en países como España o Uruguay), o incluso la propia atribución de una “función sancionadora” al Derecho concursal. En nuestra opinión, la clave no está en reducir el riesgo de insolvencia (en la medida en que esta solución podría ocasionar un perjuicio ex ante para el sistema) sino en reducir los costes directos e indirectos generados por una situación de insolvencia. Y este debe ser el primer objetivo esencial del Derecho concursal.

Estos costes directos e indirectos no sólo englobarían los gastos del procedimiento (e.g., abogados, administradores concursales, etc.), sino, sobre todo, los costes indirectos que puede generar una situación de insolvencia, tal y como podrían ser: (i) las situaciones de “infrainversión” (es decir, situaciones en las que no se cuenta con financiación para invertir en proyectos viables); (ii) las situaciones de “sobreinversión” (es decir, situaciones en las que se invierte en proyectos inviables y normalmente arriesgados en un intento desesperado de salir de la insolvencia); (iii) ejecuciones aisladas que podrían perturbar e incluso destruir  empresas viables que atraviesan problemas financieros; (iv) pérdida de proveedores, suministradores, clientes y personal clave de la empresa; (v) daños generados por la posible necesidad de liquidez y/o la posible pérdida de poder de negociación; y (vi) en general, cualquier otra pérdida de valor (incluyendo el daño reputacional) asociado a una situación de insolvencia.

Efectivamente, es en el ámbito de los costes generados por una situación de insolvencia – y no en minimizar, directa o indirectamente, el riesgo de insolvencia- donde el legislador debería intervenir. Y la forma de hacerlo es, precisamente, a través del Derecho concursal. En efecto, el Derecho concursal debe prever una serie de mecanismos destinados a la reducción de los costes directos e indirectos generados por una situación de insolvencia. Estos mecanismos incluirían: (i) un sistema eficiente de paralización de ejecuciones que evite que empresas viables puedan verse destruidas; (ii) un régimen eficiente de acciones rescisorias que evite los daños generados por tener menos capacidad de negociación en la proximidad de la insolvencia, o por tener mayores necesidades de tesorería que incentive a “malvender activos”; (ii) un régimen eficiente de contratos y créditos contra la masa en los que se paguen con prededucibilidad aquellos créditos que procedan de contratos que generen valor a la masa (para evitar problemas de sobreinversión) y se rechacen/no paguen de manera preferente aquellos créditos que no generen valor (para evitar problemas de infrainversión); o (iv) un régimen concursal que no resulte estigmatizador, al objeto de minimizar el daño reputacional provocado por el concurso y, al mismo tiempo, incentivar la solicitud tempestiva del procedimiento.

También, si se quiere, otra forma de evitar los daños generados por una situación de insolvencia es promover una serie de institutos preconcursales. Sin embargo, téngase en cuenta que en Estados Unidos, por ejemplo, no existen, con carácter general, instituciones preconcursales y, sin embargo, es un país en el que las empresas viables suelen  salir adelante en situaciones de insolvencia. Por tanto, sin perjuicio de que, en mi modesta opinión, resulte apropiado que las legislaciones nacionales prevean ciertos mecanismos que favorezcan las soluciones preconcursales, los institutos preconcursales no son estrictamente necesarios para la eficiencia de un Derecho concursal. La clave, insistimos, reside en  minimizar los costes directos e indirectos generados por una situación de insolvencia, que es lo que, a nuestro modo de ver, explica el éxito del sistema concursal de Estados Unidos (donde se ha sabido diseñar una legislación que, en nuestra opinión, resulta “pro-deudora” y “pro-acreedora”, a diferencia de lo que, por ejemplo, ocurre en España). Si se consigue este objetivo, se incrementará la eficiencia del concurso de acreedores. Y cuanto más eficiente sea el concurso de acreedores, menos necesarios serán los institutos preconcursales en una determinada jurisdicción. Ahora bien, si, como acontece en muchos países de la comunidad iberoamericana, el concurso de acreedores resulta muy costoso/perjudicial para deudores, para acreedores o, como ocurre en España, para ambos, la deseabilidad de los institutos concursales (que, precisamente, permiten ahorrar parte de esos costes directos e indirectos del concurso) serán mayores. Por tanto, un legislador concursal tampoco debe obsesionarse (como parece haber ocurrido en España en los últimos años) con las soluciones preconcursales. El objetivo debe ser la minimización de los costes del concurso, sin perjuicio de que, en su caso, también pueda preverse algún mecanismo preconcursal.

Una vez superado el objetivo anterior, el Derecho concursal tiene una segunda función esencial: promover que los activos acaben en su mejor uso, ya se trate de un convenio, de una liquidación/venta de unidad productiva y/o, en su caso, de una liquidación separada. Este objetivo, en conjunción con el anterior, sería equivalente a decir que el Derecho concursal debe promover la solución eficiente de la insolvencia. Indirectamente, además, la consecución de esta finalidad del Derecho concursal también genera dos resultados o, si se quiere, “sub-objetivos”: (i) por un lado, se maximiza el grado de satisfacción de los acreedores; y (ii) por otro lado, se ayuda a salvar empresas viables en crisis. Por tanto, este segundo objetivo que proponemos del Derecho concursal sería equivalente a decir que el Derecho concursal debe maximizar el grado de satisfacción de los acreedores, al menos, en sistemas en los que se respeta con rigor la absolute priority rule (esto es, en sistemas en que los accionistas no reciben ningún valor económico de la empresa insolvente salvo que los acreedores hayan cobrado íntegramente sus créditos o, en su caso, hayan decidido dejar algo a los accionistas).

Por este motivo, y en la línea comentada anteriormente, no parece deseable que los legisladores concursales atribuyan una “función conservativa” al concurso, sobre todo, si, como ocurre con frecuencia entre legisladores, académicos, profesionales e intérpretes: (i) no se entiende debidamente la diferencia entre salvar “sociedades” (que es lo que se promueve con la reorganización/convenio) y salvar “empresas” (que son los únicos sujetos que el legislador debería ayudar a salvar, y siempre que sean viables en todo o en parte); (ii) el legislador no especifica claramente que las únicas empresas “ayudables” por el Derecho concursal deberían ser las viables; y (iii) no se define la viabilidad como aquella cualidad que hace que una empresa tenga un mayor valor en funcionamiento que en liquidación. Además, si se garantiza, como finalidad del concurso, la maximización del grado de satisfacción de los acreedores, también se estará promoviendo, indirectamente, la conservación de empresas viables en situación de insolvencia,  aunque sin crear la confusión que, en ocasiones, se ha generado por el hecho de haber atribuido (sin más) una función conservativa propia al Derecho concursal.

5. Conclusión

El estudio y diseño de las instituciones concursales en la comunidad iberoamericana parece haberse construido sobre una serie de postulados que, cuando no resultan erróneos, al menos pueden resultar confusos y, a la postre, perjudiciales para el sistema. En nuestra opinión, si el legislador pretende promover la promoción del crecimiento económico y la mejora del bienestar colectivo en la comunidad iberoamericana, debería cambiar el modo tradicional de hacer y entender el Derecho concursal en Iberoamérica. En concreto, el legislador debería promover, exclusivamente, como objetivos esenciales del Derecho concursal: (i) la colocación de los activos en su mejor uso (con independencia de que se trate, según proceda, de un convenio, liquidación/venta de unidad productiva o liquidación separada); y (ii) la reducción de los costes directos e indirectos generados por una situación de insolvencia (entre los que se encuentra el estigma generado por los procedimientos concursales).

De conseguir y trabajar en los objetivos anteriores, el legislador concursal conseguirá promover, indirectamente: (i) la salvación de empresas que deban ser salvadas (ya que, en el caso de estas empresas, la mejor formar de colocar los activos es en su uso actual); (ii) la promoción del emprendimiento y la innovación, al no penalizar la insolvencia y, por tanto, no desincentivar la asunción de riesgos y/o la utilización de deuda; y (iii) la maximización del grado de satisfacción de los acreedores, con el consecuente beneficio para el sistema no sólo desde una perspectiva ex post (minimizando el quebranto económico de los acreedores) sino también ex ante, en la medida en que el mayor grado de satisfacción de los acreedores contribuiría a facilitar el acceso al crédito y, por tanto, facilitaría el consumo, la inversión y la mejora del bienestar colectivo.

(*) El título de la presente entrada se inspira en el título utilizado por el profesor Cándido Paz-Ares en un magnífico trabajo en el que realiza una crítica al modo tradicional de entender y diseñar el Derecho de sociedades en España. Asimismo, recoge parte de los contenidos de una propuesta de reforma concursal para España realizada por el autor, y de la conferencia de clausura dictada por el autor en el II Congreso del Caribe de Derecho de Quiebras y XII Congreso Iberoamericano de Derecho celebrado en Puerto Rico, los días 13 a 15 de octubre de 2016.