El “consumidor financiero” necesita una autoridad pública que le proteja: Un análisis desde la legislación española

Por Matilde Cuena

Si hay algo que se ha puesto de manifiesto en la actual crisis financiera es que no sólo se han concedido préstamos de manera irresponsable a sujetos que no tenían solvencia adecuada para devolverlos, sino que, además, se han cometido abusos en la contratación bancaria. Esto ya nadie lo discute.

Estos fallos no son sino fruto de un sistema legal inadecuado que ha generado incentivos perversos a las entidades financieras. Por un lado, y en lo que se refiere al préstamo irresponsable sus consecuencias se centran en el ámbito de las normas de supervisión. Y así va a seguir siendo con el  Anteproyecto de Ley reguladora de crédito inmobiliario, que remite a una orden ministerial la regulación de la obligación de evaluar la solvencia. Más de lo mismo: sanciones en el ámbito administrativo impuestas por un supervisor que puede –o no- actuar. Ningún consumidor denunciará tales irregularidades porque no le afecta a su contrato con la entidad. Una demanda de responsabilidad civil contra la entidad, siendo procedente tal y como se ha propuesto, es poco realista  pues un deudor insolvente no se va a meter en ese jardín. No hay sanciones eficientes en el ámbito contractual frente al préstamo irresponsable por lo que el consumidor no tiene incentivo para dirigirse contra la entidad por esta razón. El deudor tiene que pagar haya actuado bien o mal la entidad a la hora de concederse el préstamo. A diferencia de otros ordenamientos, en España ni siquiera pierde el derecho a los intereses moratorios ni remuneratorios. No hay –ni se la espera- una regulación legal que desincentive el préstamo irresponsable.

Respecto a la contratación bancaria con consumidores, el control de la inclusión de cláusulas abusivas es deficiente porque no hay un adecuado control ex ante, salvo para las cláusulas declaradas nulas por la ley. Había – y sigue habiendo- incentivos legales claros para su inclusión por parte de los prestamistas. Así, por ejemplo, hasta la sentencia famosa del caso AZIZ (Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013), el procedimiento de ejecución hipotecaria no se paralizaba, aunque en la escritura existieran cláusulas abusivas. Hoy ya se puede alegar el carácter abusivo de las cláusulas como causa de oposición (v., a modo de ejemplo, los arts. 557.1 y 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) e incluso puede el juez apreciarlas de oficio (art. 552.1 LEC). Pero el sistema sigue siendo defectuoso, porque la declaración de si una cláusula es abusiva o no sólo puede llevarla a cabo un juez. La Directiva 93/13 comunitaria no impone a los Estados miembros necesariamente un control judicial. Ésta se limitó a establecer unos objetivos sin acotar los medios para su consecución: Así el art. 7 de la Directiva 93/13: “Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores”.

La opción del legislador español ha sido la del control judicial lo que hace que el sistema sea en sí mismo abusivo porque exige un sobreesfuerzo extraordinario del consumidor para defenderse del empresario lo que hace que su protección sea de muy bajo nivel.

La función preventiva debe funcionar y donde funciona es en la formación del contrato porque una vez cumplidas las prestaciones, sólo un juez podrá declarar la nulidad, normalmente ante un incumplimiento del deudor con lo que se llegará tarde.

Tal y como explicó aquí Ignacio Gomá, las posibilidades de control notarial son limitadas. Los notarios sólo pueden hacer un control de cláusulas ya declaradas nulas bien por constar así en la ley en la famosa lista negra (arts. 85 y siguientes TRLCU) o por sentencia judicial firme para cuyo conocimiento el Registro de Condiciones Generales de la Contratación es insuficiente por el retraso que acumula. No se pueden valorar cláusulas respecto de las que haya que realizar una ponderación y valoración en función de las circunstancias del caso concreto. Sólo con una actualización constante de la famosa “lista negra” de cláusulas que en todo caso se consideran abusivas, tal y como defendió aquí Fernando Gomá, se favorece un adecuado control notarial.

Además de ese control preventivo, es imprescindible una adecuada regulación de las acciones colectivas. Éstas no sólo benefician a los que han visto vulnerados sus derechos y que individualmente no pueden acceder a la justicia, sino también al poder judicial cuya actuación podría ser más eficaz y fluida al no tener que dictar una sentencia por cada expediente abierto con miles de demandas similares. La regulación de las acciones colectivas es deficiente por las razones que expuse aquí y aquí.

El sistema legal ha incentivado la inclusión de cláusulas abusivas en tanto que faltan mecanismos preventivos eficaces y mecanismos procesales adecuados que disuadan a las entidades de la inclusión de este tipo de cláusulas. Tampoco existen en España, a diferencia de EEUU, la figura de los daños punitivos o multas civiles que castigan la actuación de un determinado proveedor de bienes o servicios provocando un efecto disuasorio. Como ha dicho Rodrigo Tena en un extraordinario artículo, “en una época en la que falla el autocontrol de tipo moral y los controles externos de tipo político, no está de más reconocer directamente a la sociedad civil, sin intermediación del poder público, ciertos instrumentos de justicia-sanción”.

El deficiente sistema español, claramente orientado a la protección de los intereses de los acreedores ha provocado algunas resoluciones judiciales que, sin base legal firme, tutelan al consumidor. Es el llamado “populismo judicial”, término que no me gusta nada porque tiene un tono despectivo y solo se usa cuando se protege al consumidor. No se ha acuñado ningún término cuando los jueces sistemáticamente han dado la razón a los bancos incluso contra legem tal y como recientemente nos ha recordado la sentencia del TJUE sobre cláusulas suelo. Toda actuación judicial que se desvíe de la norma es censurable pues padece la seguridad jurídica y aquí defendemos el Estado de Derecho. No seré yo quien justifique tales actuaciones, pero no debemos perder de vista que la actuación que cabe cuestionar es la de los que “abusan a sabiendas” por culpa de un sistema legal que precisamente incentiva ese abuso. Así lo está diciendo constantemente el TJUE al que algunos también tachan de populista. Vamos que aquí todos cuestionan a los jueces y muy pocos a la regulación y eso es el colmo, desviándose la atención de lo que verdaderamente es importante.

El problema de los abusos bancarios no es exclusivo de España y ha sido abordado de manera eficiente en otros ordenamientos. A raíz de la crisis financiera en EEUU se creó a través de la Ley Dodd-Frank de Reforma de Wall Street y Protección al Consumidor, la Oficina para la Protección Financiera del Consumidor(Consumer Financial  Protection Bureau, CFPB), que es una agencia federal cuyo objetivo era supervisar el cumplimiento por parte de las empresas financieras de las leyes de protección al consumidor.

Las normas de transparencia bancaria no son controladas por la misma entidad que tiene que asegurar la solvencia de las entidades que es lo que sucede aquí con el Banco de España. Se dieron cuenta en EEUU que había que crear un organismo financiero que se centrara directamente en los consumidores privando al supervisor bancario de estas competencias. La iniciativa tiene mucho “sentido común”

En España, el mismo organismo que controla la solvencia de las entidades financieras es el encargado de sancionar el incumplimiento de las normas de transparencia bancaria. El conflicto de interés está claro y buena prueba de ello es que no ha funcionado.

La regulación del CFPB trata de asegurar la independencia del organismo. Su director es nombrado directamente por el Presidente y la ley le concede amplios poderes. Su financiación no está controlada por las Cámaras y depende de la Reserva Federal que impone un techo de gasto que en determinadas circunstancias puede ser superado.

Su función es vigilar el mercado de productos y servicios financieros en beneficio de los consumidores, de forma que los proveedores de estos servicios cumplan la normativa federal protectora del consumidor, evitando prácticas financieras injustas, engañosas, y abusivas. Entre sus competencias la centralización de todas las quejas de los consumidores, la promoción de la educación financiera, supervisión con potestad sancionadora a las entidades y también tiene competencia reguladora pudiendo desarrollar la normativa federal en materia de protección del consumidor. Así, el CFB limitó las cantidades que pueden recibir los empleados de las entidades financieras por la realización de operaciones, estableció criterios y reglas para que las entidades realizaran una adecuada evaluación de la solvencia en crédito hipotecario.

La jurisdicción de la agencia se extiende a bancos, agencias emisoras de títulos de deuda (securities firms), siempre que superen los 10.000 millones de dólares,  oficinas de préstamos a muy corto plazo (pay-day lenders), instituciones emisoras de préstamos hipotecarios (mortgage-servicing operations), entidades que garantizan asistencia a los afectados por ejecuciones hipotecarias (foreclosure relief services), empresas de recobro (debt collectors) y otras compañías financieras. Se amplía la supervisión a multitud de empresas implicadas en la actividad financiera que quedaban al margen del supervisor bancario.

Lo que cabe destacar es su función supervisora y la competencia para ordenar a las entidades la corrección de sus clausulados y prácticas de forma que se adecúen, en un determinado plazo, a la normativa federal de protección del consumidor.

Pero lo que es más importante, el CFPB tiene legitimación procesal para ejercitar acciones contra las entidades que no cumplan la regulación, así como potestad sancionadora, lo cual supone, sin duda una protección potente para el consumidor y ahorro de costes. Su mera existencia tiene un efecto disuasorio importante. Son ya muchos los casos en los que ha actuado el CFPB en los que ha sancionado con importantes multas a las entidades financieras. Uno de esos casos ha sido precisamente contra el Banco de Santander que ha intentado actuar en EEUU como lo hace en España y claro, allí el CFPB no se lo ha permitido y le ha condenado a pagar 9 millones de dólares “por engañar a los consumidores al suscribirlos a un servicio de cobertura que no querían y por los que les cobraron tasas”.

En suma, un sistema administrativo de protección es posible, es eficiente y puede convivir con el judicial. Así lo demuestra la experiencia en otros países.

Hay que abordar un cambio en el modelo de protección al consumidor financiero, una regulación equilibrada que establezca los necesarios incentivos para el buen comportamiento de las dos partes en la relación jurídica crediticia. Sólo así dejaremos de despertarnos cada mañana con resoluciones judiciales que buscan la justicia que la ley no otorga o con sentencias del TJUE que sacan los colores al legislador español. Y no nos equivoquemos, los culpables del desastre que estamos viviendo no son los jueces, sino una legislación  que sólo protege los intereses de los acreedores pensando que sólo así se consigue un crédito barato.

(*) El presente post ha sido publicado previamente en el blog de Hay Derecho.