La cuestionada independencia de los consejeros (directores) independientes en las sociedades cotizadas españolas y latinoamericanas

Por Aurelio Gurrea Martínez

1. Origen y fundamento de los consejeros (o directores) independientes

A lo largo de las últimas décadas y, sobre todo, tras el estallido de varios escándalos financieros como el de Enron, Worldcom y Parmalat, que evidenciaron la falta de protección de los inversores externos respecto al posible oportunismo de los insiders de la compañía (principalmente, administradores y socios de control), la mayoría de países de nuestro entorno ha exigido y/o recomendado incrementar la presencia de consejeros (directores) independientes en los consejos de administración/juntas directivas de las sociedades cotizadas.

El fundamento de esta categoría de consejeros no es más que el de proteger a los accionistas minoritarios y otros outsiders de la compañía a través de garantizar que estos consejeros externos actúen como verdaderos “gatekeepers” cuya labor principal sea la de impedir la posible realización de conductas oportunistas o incluso fraudulentas por parte de los insiders en perjuicio de quienes no tienen los medios, la información o la posibilidad de conocer las particularidades internas de la sociedad.

2. Motivos de la cuestionada independencia de los consejeros (directores) independientes en las sociedades cotizadas españolas y latinoamericanas

Al igual que acontece con otros “gatekeepers” del mercado como pudiera ser el caso paradigmático de los auditores, la deseabilidad de esta figura de protección de terceros se basa en un pilar fundamental: la independencia del “gatekeeper”. En el caso de los auditores, existe un inevitable conflicto de interés que resulta inherente a la propia relación de clientela que media entre el auditor y la entidad auditada. No obstante, la mayoría de países de nuestro entorno, conscientes de la amenaza que supone a la independencia el hecho de que el auditor sea nombrado, retribuido y destituido por la entidad auditada, han realizado numerosos esfuerzos (más o menos efectivos) para mitigar la posible falta de independencia de los auditores de cuentas, incluyendo rotaciones internas (e.g., cambio del socio-auditor firmante del informe cada cierto tiempo) y externas (e.g., cambio de firma de auditoría cada cierto tiempo), así como un estricto régimen de viligancia, control y sanción por parte del supervisor contable.  Sin embargo, resulta paradójico que, a pesar de reconocer la importancia de los consejeros independientes y  otorgarle numerosas funciones en el ámbito de las sociedades cotizadas (sobre todo, en el ámbito de transacciones con partes relacionadas o transacciones en las que pueda haber cierto conflicto de interés), los esfuerzos de los legisladores de la comunidad iberoamericana para mitigar los conflictos de interés de este tipo de “gatekeeper” hayan sido prácticamente nulos.

Por lo general, los esfuerzos de los legisladores iberoamericanos se han limitado a establecer un catálogo de presunciones en los que, en todo caso, los consejeros no se considerarán independientes, por encontrarse en una situación de conflicto de interés. Esta situación tendrá lugar en los –evidentes– casos en que, por ejemplo, el consejero sea cónyuge o pariente cercano de los consejeros ejecutivos, cuando hubiera sido empleado o consejero ejecutivo de alguna de las empresas del grupo, o cuando, en fin, sea accionista significativo. Sin embargo, esta medida resulta insuficiente. Esta medida sería igual de efectiva que si, en el ámbito de los auditoría de cuentas, la independencia de los auditores solo se garantizara solamente mediante el establecimiento de un catálogo de prohibiciones que garantizara que el auditor de una compañía no sea, por ejemplo, el padre o hermano del CEO. Resulta obvio que, en estos últimos casos, el auditor estará incurso en un conflicto de interés. Sin embargo, aunque el auditor no tenga relación alguna con la entidad auditada o su equipo directivo (sólo faltaba!), la independencia del auditor sigue estando amenaza por el hecho de resultar nombrado, retribuido y destituido por la propia entidad entidad. Por este motivo, resulta -cuando menos- paradójico que los legisladores societarios de la comunidad iberoamericana hayan parecido olvidar que, al igual que ocurre con los auditores, el propio hecho de que los consejeros independientes sean nombrados, destituidos y retribuidos por ciertas personas hace que, por definición, estos consejeros se encuentren en una situación de conflicto de interés con sus “nombrantes”.

A primera vista, podría pensarse que la falta de independencia de los consejeros independientes no sería un problema, ya que, en el fondo, los consejeros (incluidos los independientes) resultan nombrados por todos los accionistas (reunidos en junta/asamblea general), y, por tanto, tienen incentivos para velar por el interés de todos los accionistas en su conjunto. Sin embargo, un análisis más exhaustivo de la realidad económica de las empresas españolas y latinoamericanas (esto es, empresas con estructuras de capital concentrado en las que suele existir un accionistas de control) pone de manifiesto que, en las grandes sociedades cotizadas, quienes toman las decisiones en la práctica no son los accionistas en su conjunto sino los accionistas de control. En otras palabras, sin perjuicio del derecho al voto que, en principio, tienen todos los titulares de acciones ordinarias, los acuerdos de la junta/asamblea general de accionistas de una sociedad cotizada española/latinoamericana sólo serán aprobados, con carácter general, si cuentan con el voto favorable del accionista de control (típicamente una familia). Además, si a la existencia de un accionista de control se une el hecho de la pasividad racional, las asimetrías de la información y los problemas de acción colectiva que, en ocasiones, afrontan los accionistas minoritarios, el poder del accionista de control será todavía mayor. Por tanto, quien, en última instancia, tiene la posibilidad de nombrar, destituir y retribuir a los consejeros independientes será el accionista de control.

Esta circunstancia provoca que, de manera natural, exista un conflicto de interés entre los accionistas de control y los consejeros independientes. Por este motivo, a pesar de los esfuerzos de los legisladores nacionales en ensalzar la importancia y funciones de los consejeros independientes, hasta que no se tomen medidas efectivas para mitigar este conflicto de interés, los consejeros independientes de las sociedades iberoamericanas seguirán siendo o, cuando menos, pareciendo dependientes. Y tan perjudicial es, para la confianza de los inversores minoritarios y, por tanto, para el desarrollo de un mercado de capitales, que una compañía no tenga consejeros independientes, como también el hecho de que esta independencia pueda ser simplemente cuestionada. Por tanto, resulta necesario que se establezcan una serie de mecanismos que no sólo mejore la independencia de los consejeros independientes, sino que, además, también ofrezca a los inversores externos una apariencia de independencia que no les haga duda sobre la capacidad de estos “gatekpeers” de cumplir con su labor de protección de los minoritarios.

3. El origen (académico) del problema

En nuestra opinión, existen dos posibles teorías que pueden explicar el hecho de que los legisladores de la comunidad iberoamericana no hayan tomado ninguna medida para paliar este problema. La primera se explicaría por la tipología de academia jurídica existente en la comunidad iberoamericana, que, como hemos puesto de manifiesto que existe en España (aunque parte del análisis también podría extrapolarse a otros países iberoamericanos, e incluso a otros ordenamientos de nuestro entorno), suele ser eminentemente descriptiva/interpretativa de las leyes existentes. Es decir, a diferencia de lo que ocurre en otros países de nuestro entorno (principalmente en Estados Unidos y en algunas Universidades del Reino Unido), la mayor parte de publicaciones jurídicas de nuestros países se limitan a describir, con mayor o menor rigor, las leyes, sentencias y opiniones doctrinales, en lugar de realizar propuestas legislativas que tengan por objeto la mejora del sistema. Además, si, tal y como ocurre frecuencia, muchos investigadores de Derecho no conocen el debate internacional y/o no incorporan en el análisis jurídico las aportaciones de otras disciplinas con potencial impacto en el Derecho (como la economía, la psicología o la socioogía), difícilmente podrán realizarse contribuciones novedosas que supongan un cambio/mejora del sistema. Por tanto, conforme a esta primera explicación, la falta de innovación que, salvo contadas excepciones, existe en la academia jurídica iberoamericana habría motivado que no se “haya caído” en este conflicto de interés (ampliamente reconocido en la literatura internacional) o, más probablemente (ya que nos consta que algunos autores lo han apuntado), nadie haya propuesto o divulgado convenientemente ninguna medida que tienda a mitigar este conflicto (tal y como se ha propuesto en algunos países de nuestro entorno -como Reino Unido e Israel- o se ha propuesto por determinados autores, como Bebchuk y Hamdani). En ambos casos, el mero conocimiento del debate internacional podría haber ayudado a solventar este problema.

La segunda tesis que podría explicar los motivos por los que no se ha efectuado ninguna reforma al respecto consistiría en que los investigadores de Derecho de la comunidad iberoamericana hubieran identificado y denunciado reiteradamente el problema y hubieran propuesto medidas para solventarlo, pero, sin embargo, no hubiera habido voluntad política de reforma. En este caso, es probable que el problema de fondo pudiera ser, tal y como, por ejemplo, se ha dicho que ocurrió con el diseño del Derecho de OPAS en Estados Unidos, Reino Unido y Europa continental (donde autores como Armour, Skeel y Ventoruzzo alegan que el lobby de los administradores, los inversores institucionales y las familias/accionistas de control, respectivamente, influenciaron la regulación de OPAs), el lobby de los socios controlantes de las compañías cotizadas en España y América Latina (como principales afectados por un posible cambio en la regulación de los consejeros independientes), que quizás hubiera impedido el éxito de esta reforma.

A nuestro modo de ver, y sin perjuicio de la posible influencia que, determinados lobbies (e.g., empresarios, sindicatos, bancos, familias de control, etc.), pueden ejercer en algunas reformas y/o propuestas legislativas, creemos que el principal motivo del fracaso de los legisladores de la comuindad iberoamericana para solventar el problema de la falta de independencia de los consejeros independientes de las sociedades cotizadas tiene, nuevamente, un origen académico. De lo contrario, no se explica que los debates académicos sobre la materia sean prácticamente inexistentes en la literatura jurídica iberoamericana, incluso en las revistas y congresos “científicos” más relevantes en materia de sociedades.

La falta de conocimiento y debate de la literatura internacional generalmente existente en la academia jurídica iberoamericana no resulta una cuestión baladí. Por un lado, reduce el universo del conocimiento para los investigadores. Por otro lado, agrava lo que hemos denominado “el problema de los expertos”, esto es, el problema de que un investigador se considere “experto” en su disciplina sin conocer la literatura nacional e internacional relevante que se produce en la misma, tanto en el ámbito del Derecho como en el ámbito de materias no jurídicas con potencial impacto en el Derecho.  Finalmente, esta falta de conocimiento de la literatura internacional y las contribuciones de otras disciplinas dificultan la originalidad y las “innovaciones jurídicas”, aunque sean locales (esto es, aportaciones que no supongan una novedad al debate científico en general, aunque sí al debate local). Por tanto, todo ello redundará en una menor capacidad de los investigadores para proponer medidas que, en última instancia, puedan mejorar el bienestar de los ciudadanos.

A modo de ejemplo, y por aplicar esta crítica al problema concreto que nos concierne, la falta de tutela adecuada de los accionistas minoritarios en una sociedad cotizada (por ejemplo, no proponiendo medidas para mitigar el problema de los consejeros independientes), podría provocar, desde una perspectiva ex post, situaciones de oportunismo o incluso fraude por parte de los insiders, como ocurrió en casos como Enron o Parmalat. Asimismo, la falta de respuesta a este problema también podría provocar, desde una perspectiva ex ante, que se perjudicara la financiación de empresas, el desarrollo de los mercados de capitales y la promoción del crecimiento económico en España y América Latina, como consecuencia de las mayores reticencias que (razonablemente) tendrán los posibles accionistas minoritarios para invertir en una compañía de estos países si saben que el riesgo de expropiación por parte de los insiders resulta más elevado que en otros países de nuestro entorno. Por tanto, un problema académico como la falta de innovación de la ciencia jurídica en la comunidad iberoamericana (motivado, entre otros aspectos, por el carácter eminentemente descriptivo/interpretativo y local de las publicaciones jurídicas que, salvo excepciones, se producen en España y América Latina) se convierte en un problema para la economía iberoamericana y para la tutela de los derechos de los ciudadanos.

En nuestra opinión, resulta difícil comprender que, a pesar existir trabajos y soluciones para solventar este problema (por lo que ni siquiera se requeriría que los investigadores de Derecho de nuestros países dieran con “la clave” para solucionarlo, sino que, simplemente, observaran lo que han hecho/propuesto otros autores y/o países), no sólo no se haya puesto remedio a la falta de independencia de los consejeros independientes sino que, además, y salvo contadas excepciones, las discusiones académicas que se tienen en España y América Latina sobre esta materia (esto es, la cuestionada independencia de los consejeros independientes en sociedades con accionistas de control) brillen por su ausencia.

4. Cómo mejorar la independencia de los consejeros independientes

Entre las medidas propuestas y/o implementadas a nivel internacional, creemos que las soluciones más razonables que podrían tener una mayor cabida en España y América Latina vienen dadas por Reino Unido e Israel, quizás reforzada por la solución italiana. En el caso del Reino Unido, existe un doble voto para la elección de consejeros independientes: (i) por un lado, la elección de los consejeros independientes exige la aprobación de la mayoría de la junta general de accionistas (que, en el caso de las empresas españolas y latinoamericanas, sería en la práctica la aprobación del socio de control); y (ii) por otro, también se exige que esta elección de consejeros independientes se apruebe por una mayoría de los accionistas minoritarios (esto es, “la mayoría de la minoría”). Por su parte, en el caso de Israel, aunque los accionistas de control sean quienes tengan el poder de proponer a los consejeros independientes, los accionistas minoritarios tienen un derecho de veto sobre el candidato propuesto por el socio de control. En ambos casos, se garantiza que los minoritarios tengan una mayor participación (o posibilidad de participación) en el proceso de nombramiento. Y eso es algo que debe considerarse deseable, no sólo por el hecho de generar generar confianza para los inversores minoritarios (al sentir que tienen la posibilidad de participar en el proceso de elección, hagan uso o no de esta posibilidad), sino también de crear incentivos ex ante en el socio mayoritario para que sólo proponga candidatos que sea relativamente independientes.

No obstante, como puede ocurrir que los socios minoritarios apenas intervengan en el proceso de nombramiento (debido al problema de la rational apathy, asimetrías de la información de muchos inversores, problemas de acción colectiva, etc.), creemos que el sistema de Reino Unido o Israel debería verse reforzado con el sistema italiano (que es un sistema que, no obstante, tambien nos resulta insuficiente si no se combina con los anteriores): esto es, un sistema en el que, en todo caso, existe un consejero independiente nombrado por los accionistas minoritarios.  De esta manera, desde una perspectiva ex post, los accionistas minoritarios tendrían a una persona que recopile y suministre información, que es algo que, desde una perspectiva ex ante, también incentivará un mejor comportamiento de los (verdaderos) insiders, al tener a un “externo” en el consejo de administración (o junta directiva).

Asimismo, para que el sistema funcione adecuadamente, y los accionistas minoritarios (ya sean inversores instituciones o retail investors) tengan un mayor confianza en el grado de independencia de los consejeros independientes, creemos que el sistema de “doble voto” (esto es, el sistema en el que exite un primer voto de toda la asamblea general de accionistas, y un segundo solamente de los minoritarios) debería aplicarse no solamente al nombramiento de los consejeros independientes, sino también para su destitución. De lo contrario, la posibilidad de ser “despedido” en cualquier momento por el socio de control provocará que, desde una perspectiva ex ante, los inversores minoritarios tengan dudas sobre la independencia de los consejeros independientes, lo que dificultará el acceso a la financiación “externa”, y, por tanto, el desarrollo de los mercados de capitales. En todo caso, y para evitar posibles bloqueos societarios o problemas de oportunismo de los minoritarios frente a los mayoritarios, creemos que el legislador también debería prever un sistema supletorio (o de segunda convocatoria) de nombramiento/destitución por el que, en el caso de que los minoritarios no aprobaran el nombramiento o destitución de los consejeros independientes propuestos por el mayoritario, la asamblea general de accionistas pueda efectuar este nombramiento/destitución a través de una mayoría reforzada. De esta manera, los socios mayoritarios necesitarán, al menos, de algunos accionistas minoritarios para poder llevar a cabo el nombramiento o destitución de los consejeros independientes, lo que mejoraría el grado de independencia de los consejeros independientes, aunque sin llegar a suponer un riesgo de oportunismo o bloqueo de los minoritarios frente a los mayoritarios.

5. Conclusiones

Como se ha comentado, los consejeros independientes de las sociedades cotizadas pueden no ser tan “independientes” como se piensa. Y ello puede causar perjuicios económicos no sólo para los inversores minoritarios, sino también para el crecimiento, competitividad y financiación de las empresas iberoamericanas.

En nuestra opinión, el origen de este problema es fundamentalemente académico, o, si se quiere, de la tipología de investigación jurídica eminentemente descriptiva/interpretativa existente en la comunidad iberoamericana. Por este motivo, y habida cuenta de los daños que esta tipología de academia jurídica eminentemente descriptiva puede provocar para el avance y modernización de las leyes y las instituciones, consideramos proritario que se realicen varias reformas del sistema universitario para evitar este problema. En primer lugar, creemos que existe un problema en la contratación del profesorado. Por este motivo, y siguiendo el modelo que se aplica en Universidades de referencia a nivel mundial (incluyendo varias Universidades iberoamericanas), las plazas a profesor/investigador de Universidad no deberían asignarse a compañeros, conocidos o “discípulos”, y tampoco depender de acreditaciones locales, sino que deberían publicitarse (en español e inglés) con tiempo sufiente en una plataforma internacional, y que se postulen los mejores candidatos de cualquier parte del mundo. Además, para asegurar la selección de los mejores, debería garantizarse la creación de un comité de selección independiente. De esta manera, no sólo se contratarán a los mejores, sino que, indirectamente, mejoraría el reconocimiento e internacionalización de las Universidades y de la academia local de un país.

En segundo lugar, creemos que las revistas jurídicas de la comunidad iberoamericana también tienen parte de culpa. Por lo general, las revistas “científicas” de Derecho existentes en la comunidad iberoamericana no suelen rechazar publicaciones meramente descriptivas/interpretativas. En otros países de nuestro entorno, sin embargo, las contribuciones que se realizan en revistas cientíicas deben suponer un avance en el estado de la ciencia. En efecto, las contribuciones descriptivas/interprativas no sólo no se aceptarían para publicación en revistas científicas, sino que ni siquiera se tendrían en cuenta para la contratación de un profesor/investigador, tal y como ocurre en las mejores Universidades del mundo (e.g., Harvard, Yale, Stanford, Oxford, Cambridge, etc.). Además, para que los trabajos científicos sean publicados, en ocasiones, incluso exigen que los argumentos o conclusiones del autor estén soportadas por sofisticados estudios empíricos. Finalmente, y para que el artículo pueda ser aceptado para su publicación, también suele requerirse una evaluación positiva previa, que, en ocasiones, puede realizarse por uno o varios expertos internacionales anónimos que tampoco conozcan la identidad del autor, quienes, en caso de aceptación, suelen aportar comentarios de mejora al autor. Mejorando el funcionamiento de las revistas “científicas”, se garantizaría que, sin perjuicio de que un investigador pueda realizar publicaciones descriptivas (que resultan ciertamente útiles para la sociedad – al facilitar el estudio e interpretación de las leyes – pero no debería ser la labor principal de un investigador), las revistas “científicas” sólo publiquen contribuciones novedosas. De esta manera, no sólo se inrementarán las contribuciones innovadoras (sobre todo, si, tal y como sería deseable, las Univesridades exigieran este tipo de contribuciones para la contratación de profesores/investigadores, o, al menos, de aquellos que sean profesores a tiempo completo), sino que, además, resultaría más sencillo distinguir entre profesores/investigadores que realizan contribuciones descriptivas/interpratativas y aquellos que realizan contribuciones innovadoras.

Finalmente, creemos que determinados organismos internacionales no han ayudado precisamente a la generación de propuestas novedosas sobre este tema. En efecto, existen numerosos organismos internacionales que prestan asesoramiento a países en materia de reformas legislativas en materia de gobierno corporativo. Inexplicablemente, sin embargo, no nos consta que estos organismos internacionales hayan propuesto alguna solución novedosa al problema de los consejeros independientes (como la que existe en Israel o Reino Unido, o la que proponen Bebchuk y Hamdani). El motivo, a nuestro modo de ver, es el tipo de investigación y asesoramiento prestado por muchas de estas entidades, que, en ocasiones, se limita a recomendar una serie de prácticas preexistentes a los países que asesoran, sin tener en cuenta las particularidades del país, ni tampoco los avances científicos o legislativos que, en ocasiones, se producen sobre una determinada materia.

En tanto estos problemas no se arreglen en la comunidad iberoamericana, desde el Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas seguiremos trabajando para que, al menos, en las áreas de investigación del Instituto (esto es, Derecho de sociedades, Derecho concursal, regulación financiera y mercado de valores, Derecho contable, contratación mercantil y bancaria, y economía y finanzas corporativas) podamos contribuir a la mejora e internacionalización del debate jurídico en Iberoamérica. Porque sin ideas novedosas difícilmente podrá mejorarse la legislación vigente; y sin mejoras de la legislación vigente difícilmente podrá mejorarse el grado de emprendimiento, innovación, acceso al crédito, desarrollo de los mercados de capitales y crecimiento económico de un país.