La incorporación del blockchain en el Derecho de sociedades de Delaware

Por Nydia Remolina

1. Introducción

Desde mayo de 2016, cuando el gobernador del Estado de Delaware – Jack Markell – presentó la denominada ley de Iniciativa de Blockchain para Delaware, se habla de un cambio disruptivo en la aplicación del Derecho de sociedades en la plaza más relevante en materia societaria de Estados Unidos. En concreto, a través de una reforma al régimen societario de Delaware, se pretende contribuir a una simplificación significativa de la infraestructura organizativa del registro y funcionamiento de las sociedades de Delaware, que, además, también afectará al registro y seguridad jurídica de transacciones aseguradas, a la gestión del riesgo de crédito por parte de entidades financieras, y a la infraestructura del mercado de valores en Estados Unidos.

Para algunos, el blockchain está revolucionando el mundo de una forma similar a lo que hace unas décadas hizo la tecnología de internet (world wide web). Hay consenso en que la Iniciativa de Blockchain para Delaware cambiará la forma en que se llevan los registros de las sociedades. También parece coincidirse en el impacto que esta tecnología tendrá en los mercados financieros. En este documento mencionaremos algunos de estos cambios e implicaciones.

2. ¿Qué es blockchan y por qué todo el mundo habla de ello hoy en día?

Blockchain es una tecnología que en español podría llamarse “cadena de bloques”. La definición de blockchain tiene varios elementos que es importante definir para entender de qué estamos hablando y cómo funciona.

  • Es una base de datos distribuida. Una base de datos distribuida es un conjunto de múltiples bases de datos lógicamente relacionadas que se encuentran distribuidas en diferentes espacios lógicos y geográficos e interconectados por una red de comunicaciones. Este tipo de bases de datos tienen la capacidad de realizar procesamiento autónomo, esto permite realizar operaciones locales o distribuidas.
  • Está formada por cadenas de bloques: las cadenas de bloques están diseñadas para evitar su modificación una vez que un dato ha sido publicado y almacenan la información cronológicamente. Este diseño hace prácticamente imposible modificar o borrar entradas de la base de datos.
  • Usa un sellado de tiempo confiable y enlazado a un bloque anterior: el “sellado de tiempo confiable” es un término propio de los documentos electrónicos que hace referencia a el proceso de llevar, de manera segura, la cuenta del tiempo tanto de la creación como de la modificación del documento. La seguridad significa que nadie — ni siquiera el dueño del documento — debería ser capaz de cambiarlo una vez que ha sido guardado debido a que la integridad de aquel que realizó el sellado de tiempo nunca debe ser comprometida. Por esta razón, blockchain es especialmente adecuada para almacenar de forma creciente datos ordenados en el tiempo sin posibilidad de modificación ni revisión.
  • El almacenamiento de datos se logra mediante la replicación de la información de la cadena de bloques.
  • La transmisión de datos se realiza “peer to peer”: Las redes “peer to peer” o P2P son conjuntos de equipos informáticos conectados entre sí para el transporte de datos en los cuales todos o algunos aspectos funcionan sin clientes[1] o servidores[2]. Entonces, la red funciona mediante una serie de nodos donde los participantes actúan como iguales entre sí. Un nodo no significa otra cosa que lo que indica su sentido literal, es decir, un punto de intersección, conexión o unión de varios elementos que confluyen en el mismo lugar.
  • La confirmación de datos se logra mediante un proceso de consenso entre los nodos participantes: el tipo de algoritmo más utilizado es el de prueba de trabajo en el que hay un proceso abierto competitivo y transparente de validación de las nuevas entradas llamada minería. La manera correcta de pensar acerca del concepto de prueba de trabajo es como un método para establecer un consenso entre un número de personas interesadas – ninguna de las cuales está subordinada a otra – cuando existen incentivos considerables para resistirse a dicho consenso. Blockchain podría operar sin prueba de trabajo, siempre que todos los participantes fueran perfectamente honestos y altruistas. Si no lo son, entonces llegar a un consenso es difícil. La prueba de trabajo no es, entonces, otra cosa que una solución al conocido problema del prisionero[3] tan referenciado en economía y law and economics. En palabras sencillas, la prueba de trabajo hace que sea más costosa la solución no cooperativa para los participantes, también llamados mineros.
  • Además de ser una base de datos distribuida, blockchain también puede trabajar con smart contracts o contratos inteligentes: los contratos inteligentes son programas de software automatizados “if / then” (si ocurre algo / se presente como consecuencia algo) que se ejecutan automáticamente.

¿Qué es lo revolucionario y disruptivo de todo esto? Cuando los contratos inteligentes se ejecutan en una base de datos distribuida, la combinación es tan poderosa que pueden automatizar amplias franjas de servicios financieros. El software puede cumplir las funciones de intermediarios de compensación y liquidación, agilizando así flujos de trabajo y eliminando el riesgo innecesario de contraparte. La transición puede tardar 20 años en completarse, pero ya ha comenzado.

La materialización de este mundo soñado podría, según expertos, tardar varios años – se ha hablado de 20 –[4], pero este es un inicio muy importante que pavimenta el camino hacia esa transformación.

3. La Iniciativa de Blockchain de Delaware

Desde Mayo de 2016, cuando el gobernador del Estado de Delaware presentó la Ley de Iniciativa de Blockchain para Delaware[5], se habla de un cambio disruptivo en la forma en que funciona el Estado más importante de Estados Unidos para la constitución de sociedades.

El primer paso fue modificar la ley de sociedades de Delaware[6] para autorizar expresamente el seguimiento y transferencias en una base de datos distribuida. La iniciativa contiene una hoja de ruta que se divide en la puesta en marcha de 3 milestones o hitos. El primer hito se cumplió este año y consiste en el despliegue de la tecnología de bases de datos distribuidas en los Archivos Públicos de Delaware junto con la aplicación de “smart records” o registros inteligentes para automatizar el cumplimiento de las normas relativas a la retención y destrucción de documentos de archivo.

El segundo hito será la presentación de “smart UCC”[7], que facilitará enormemente las transacciones aseguradas y, por tanto, el acceso al crédito, que se pondrá en marcha a finales de 2017. Muchos abogados están familiarizados con el proceso de presentación y radicación de trámites que contiene el Uniform Commercial Code (UCC) de Estados Unidos. En la actualidad, estos trámites se basan principalmente en papel, y son lentos y propensos a errores humanos.

El tercer milestone o hito consiste en implementar en bases de datos distribuidas los registros relacionados con acciones de las compañías incorporadas en Delaware.

4. Impacto de la iniaciativa

4.1. Impacto en el Derecho de sociedades

4.1.1. Mejora en la radicación de documentos y trámites que deben adelantar las sociedades

La implementación de una base de datos distribuida para los trámites del UCC junto con la aplicación de inteligencia artificial – cosa que se pretende lograr con la implementación del segundo milestone – ayudará a automatizar la expedición o renovación de documentos del UCC, aumentará la velocidad de búsqueda de registros del UCC, reducirá errores y fraude, y reducirá costos. Además, los certificados de existencia y representación (certificates of good standing) nunca requerirían una auditoría o revisión previa.

4.1.2. Eficiencia en el manejo de la información de sus accionistas

La decisión de Delaware de autorizar la implementación de bases de datos distribuidas para los registros de acciones es algo mucho más importante que una actualización a las herramientas de registro de accionistas. Si las acciones se registran en un libro mayor distribuido, inversionistas y emisores podrían interactuar directamente, sin necesidad de intermediarios para temas relacionados con el registro de la propiedad[8]. Los derechos de propiedad estarían claros para los participantes en tiempo real. Adicionalmente, la administración del registro de accionistass sería una tarea sencilla y facilitarían numerosos aspectos, tales como el proxy voting que seria más preciso, transparentes y eficiente. Otra consecuencia de llevar este registro en una base de datos distribuida consistiría en que las decisiones sobre el reparto de dividendos y otras decisiones societarias serían automáticas y exactas.

 4.1.3. Mejora en la eficiencia  y seguridad de las operaciones societarias

Gracias a esta iniciativa se podrá saber con precisión y anticipación suficiente a cualquier operación societaria la identidad y porcentaje que repressenta cada accionista. Actualmente, en Estados Unidos es necesario realizar una solicitud conforme a la Sección 204 para que después se haga una verificación del listado de accionistas. Además, incluso después de que se ha elaborado este listaso, todavía es posible que se presenten errores. Con blockchain, en cambio, la probabilidad de ocurrencia de estos errores es cero. Ejemplos incluyen casos en los que las declaraciones a la SEC de una compañía reportan que se emiten más acciones que las autorizadas en los documentos de la misma compañía en Delaware. Hoy  también se presentan casos en los que la industria del mercado de valores reporta más acciones en cuentas omnibus que las autorizadas en los registros de Delaware. La tecnología distribuida que aporta blockchain soluciona todos estos problemas automáticamente.

 4.2. Impacto en el sector bancario

Las entidades financieras y, más concretamente, los bancos de inversión de Estados Unidos tienen una opinión positiva sobre esta segunda etapa de la iniciativa. Varias firmas de abogados, que usualmente ayudan a sus clientes en todos estos procesos de consecución de certificados, radicación de trámites y documentos, etc., también han apoyado la iniciativa.

Algunos expertos han anticipado que las entidades financieras se apoyen en esta iniciativa para desarrollar software que -de la mano con los Smart UCCs- permita controlar y valorar sus garantías. En concreto, el Smart UCC podría solicitar automáticamente una garantía adicional de un prestatario cuando el valor de la garantía cubierto por un UCC financing statement caiga por debajo de un umbral determinado respecto del préstamo. La nueva tecnología permitirá que los trámites y radicaciones UCC se conviertan en herramientas fundamentales a través de las cuales los acreedores gestionen activamente el riesgo de crédito (incluyendo la evaluación automática de los posibles covenants pactados con los deudores), en lugar de simples documentos de chequeo de trámite.

4.3. Impacto en el mercado de valores

4.3.1. Eliminación de conflictos y disparidades en la propiedad real de las acciones

Es importante destacar que la base de datos distribuida de accionistas también resolverían posibles conflictos entre el Derecho de sociedades y el Derecho del mercado de valores. La ley de sociedad de Delaware generalmente confiere derechos a los dueños directos de acciones. Por el contrario, ciertas leyes federales de valores, relacionadas con valores cotizados en mercados públicos, exigen que los valores sean “elegibles para depósito”, lo que en la práctica significa que los inversionistas tienen estos valores de manera indirecta.

Cuando los inversionistas poseen valores indirectamente, desde un punto de vista jurídico, es como si no poseyeran un valor sino una parte prorrateada de “derechos sobre valores” fungibles bajo el Artículo 8 de la UCC. Estos derechos sobre valores son unos derechos de crédito emitido por un intermediario de valores (broker dealer). Este intermediario tiene una participación proporcional de los derechos sobre los valores de otros intermediarios, quienes, a su vez, tienen participaciones sobre las acciones que son propiedad de Cede & Co. (quien procesa las transferencias de certificados de acciones en el Depository Trust Company). En cada una de estas capas por encima del broker/dealer, los intermediarios cuentan y llevan los registros de los derechos sobre valores en forma de ómnibus. Esto significa que rastrean a los propietarios solo sobre una base agregada, no siguiendo al verdadero beneficiario efectivo.

Esta inconsistencia de propiedad entre el Derecho de sociedades y el Derecho del mercado de valores – propiedad directa o indirecta – a veces crea resultados incoherentes. Por ejemplo, la Bank Holding Company Act restringe que un mismo beneficiario de una Bank Holding Company tenga más del 24,99% de cualquier clase de acciones con derecho a voto. En consecuencia, ¿es consistente con la Bank Holding Company Act que Cede & .Co posea casi el 100% de las acciones de todas las compañías bancarias estadounidenses cuyas acciones se cotizan públicamente? Claramente no, pero es una incongruencia en la regulación y operatividad del mercado de valores de Estados Unidos que hoy no se analiza.

Otras leyes de restricción de propiedad, incluidas las restricciones a la propiedad extranjera de aerolíneas, instalaciones nucleares, intereses mineros, empresas de comunicaciones y otras infraestructuras críticas, fueron redactadas para restringir la propiedad sin reconocer que los propietarios efectivos no son a menudo los “verdaderos” propietarios, especialmente en tratándose de compañías emisoras de valores. Otro ejemplo viene dado por la Regulación AB de la SEC, que requiere que los trustees de los valores respaldados por activos (asset backed securities) faciliten las comunicaciones entre los inversionistas. Sin embargo, ¿cómo pueden cumplir los fideicomisarios cuando el simple hecho es que los trustees no tienen derecho a acceder a la lista de propietarios “reales” y por lo tanto no pueden verificar la propiedad?

Los errores derivados de esa dificultad en el acceso de la información ocurren con frecuencia en Estados Unidos y resultan costosos para el mercado. El Vice-Canciller de la Chancery Court de Delaware, J. Travis Laster, en un discurso en el que habló de la Iniciativa de Blockchain ofreció varios ejemplos concretos. La ley de sociedades de Delaware no está construida para la operatividad del mercado de valores. La ley de sociedades de Delaware supone que los accionistas poseen acciones directamente. Esto ha llevado a decisiones controvertidas en Delaware. Uno de esos casos fue el de T. Rowe Price[9], que pagó 194 millones de dólares para compensar a sus clientes por errores en derechos de tasación y errores de cálculo en el proxy voting, que fueron causados ​​por el sistema indirecto de propiedad de acciones.[10]

Otro ejemplo reciente y famoso es el litigio colectivo de Dole Food Company[11]. Los inversionistas alegaron que 49,2 millones de acciones de Dole aparecían como “facialmente elegibles”, pero en realidad sólo 36,8 millones de acciones estaban en circulación. La mayor parte de la diferencia fue causada por operaciones no liquidadas durante los últimos tres días de negociación (T+3) antes de que se cerrara la compra de Dole, porque el libro central de DTC no reflejaba todas las operaciones en Dole el día de la fusión o durante los dos días anteriores. El resto de la diferencia resultó de ventas en corto de acciones de Dole. El cortocircuito resultó en propietarios beneficiarios adicionales. A pesar de los esfuerzos de los intermediarios para mantener el sistema funcionando, los problemas han crecido y blockchain ofrece una solución tecnológica potencial a todos estos problemas.

Un tercer ejemplo de los problemas en la determinación de la propiedad de acciones por culpa de la misma operatividad del sistema fue el caso de Yahoo en 2008[12] y su proceso de proxy voting para tomar el control de la junta directiva de Yahoo. Un accionista exigió un recuento que reveló que casi el 20% de los votos estaba mal contados porque un intermediario olvidó incluir varios votos. Esto no cambió el resultado de la votación pero este tipo de errores no pueden suceder en transacciones tan importantes. La SEC es también consciente de este problema. No obstante, hasta el momento no se ha planteado una solución tecnológica para resolverlo. Todo queda hoy en manos de los intermediarios y los deberes que éstos tienen a su cargo.

4.3.2. Desaparición de intermediarios que se vuelven innecesarios

Con blockchain, un contador central como el Depósito Centralizado se vuelve innecesario. Los custodios (trustees) también se vuelven innecesarios. La propiedad se encuentra sólo con los beneficiarios. Un único libro distribuido permitiría el registro directo. Esta es una visión utópica de un sistema de propiedad de acciones donde sólo hay un tipo de propietario: los propietarios de registros.

El sistema indirecto de propiedad de las acciones evolucionó históricamente en torno al hecho básico de que la mayoría de las corporaciones existentes en la actualidad fueron incorporadas en papel y emitieron sus acciones en papel. En el caso de las empresas públicas, Cede & Co. mantiene bajo su custodia una sola pieza de papel – un “valor global” – representando todas (o casi todas) las acciones emitidas de la compañía. Algunos de estos documentos en papel han sido digitalizados en los últimos años. Pero hacerlo simplemente digitalizó los problemas. Las limitaciones tecnológicas de hace 40 años en Wall Street han desaparecido, pero los procesos empresariales permanecen. Un cambio a través de blockchain se traduciría en una facilidad de acceso para las empresas al mercado público de valores. Actualmente en Estados Unidos, los emisores pagan más de 200 millones al año solo por comunicarse con sus accionistas (impresiones y costo de envíos)[13]. Asimismo, las sociedades asumen $100 billones de dólares anuales en comisiones relacionadas con servicios que tienen que ver con emisiones y comercialización de valores.[14] Estos costos de transacción podrían verse sustancialmente reducidos con la implementación de blockchain. Cuando las capas de procesos de liquidación, cumplimiento y registros en la industria del mercado de valores sean finalmente disminuidas, de modo que los emisores de valores e inversionistas puedan interactuar directamente, se podrán conocer los verdaderos beneficios de blockchain en la práctica.

5. Conclusiones

La incorporación de blockchain en el Derecho de sociedades de Delaware ha supuesto una apuesta definitiva por la aplicación de las nuevas tecnologías en la “cuna” del Derecho de sociedades de Estados Unidos. No obstante, las implicaciones de esta reforma no sólo supondrán un avance transcendental para la constitución, supervisión y realización de trámites y operaciones societarias (incluidas operaciones de M&A, proxy voting, convocatoria de asamblea de accionistas, o distribución de dividendos), sino que, además, también supondrá implicaciones relevantes en otras áreas del derecho y las finanzas. Entre otras, hemos examinado el impacto que esta iniciativa tendrá en las transaciones aseguradas y en la gestión del riesgo de crédito por parte de las entidades financieras. Asimismo, y quizás de manera más relevante, también hemos resaltado las implicaciones que esta nueva iniciativa del Estado de Delaware tendrá en la infraestructura del mercado de valores de Estados Unidos, agilizando el cumplimiento de las operaciones sobre acciones, simplificando la estructura de intermediación actualmente existente en los mercados de valores, incrementando la seguridad jurídica, y contribuyendo a eliminar las posibles inconsistencias entre el Derecho de sociedades y el Derecho del mercado de valores.

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[1] Cliente es una aplicación informática u ordenador que consume un servicio remoto en otro ordenador llamo servidor.

[2] Es una aplicación capaz de atender las peticiones de un cliente.

[3] Martin Osborne (2004), An introduction to game theory, Oxford University, ISBN 978-0-19-512895-6. Introduction to Nash equilibrium

[4] Disponible en: https://corpgov.law.harvard.edu/2017/03/16/delaware-blockchain-initiative-transforming-the-foundational-infrastructure-of-corporate-finance/

[5] El comunicado de prensa puede ser consultado en: http://www.prnewswire.com/news-releases/governor-markell-launches-delaware-blockchain-initiative-300260672.html

[6] La modificación a esta ley estatal puede ser consultada en: https://legiscan.com/DE/text/SB69/2017

[7] Las siglas UCC corresponden al Uniform Commercial Code. El Código Comercial Federal de Estados Unidos.

[8] Puede que los intermediarios sigan necesitándose para temas de promocionar la compañía, darla a conocer entre potenciales inversionistas, etc.

[9] In re Appraisal of Dell Inc. (Dell Continuous Ownership), 2015 WL 4313206 30 de julio de 2015.

[10] Para más detalles sobre este caso, puede consultar: https://www.bloomberg.com/view/articles/2016-05-13/t-rowe-price-voted-for-the-dell-buyout-by-accident

[11] Ver Yi-Wyn Yen, Yahoo Recount Shows Large Protest: Yang’s Approval At 66, Not 85 Percent, Huffington Post., Mayo 25, 2011, http://www.huffingtonpost.com/2008/08/06/yahoo-recount-shows-large_n_117195.html.

[12] Kevin Kearney, Note, Proxy. Gov: A Proposal to Modernize Shareholder Lists and Simplify Shareholder Communications, 37 Hastings Comm. & Ent L.J. 391, 398 (2015)

[13] Oliver Wyman. Blockchain in Capital Markets: The Prize and the Journey 20 (2016).