Los deberes y la responsabilidad de los administradores en situaciones de insolvencia: Una perspectiva económica y comparada

Por Aurelio Gurrea Martínez

1. El desealineamiento de incentivos entre accionistas, administradores y acreedores en situaciones de insolvencia

Cuando el activo real de una compañía resulta superior a su pasivo exigible, se dice que la compañía es solvente (al menos, desde un punto de vista patrimonial). En estas circunstancias, existe un patrimonio neto positivo (no necesariamente en términos contables sino reales), y los accionistas no sólo tendrán unas acciones con un valor patrimonial positivo, sino que, además, en caso de liquidación de la sociedad, también tendrán derecho a los “activos residuales” de los compañía, es decir, a los activos que hubiere en el patrimonio social una vez se hubieran satisfecho todas las deudas. En estas circunstancias se dice que los accionistas se encuentran “in the money” y, además de tener derecho a los activos residuales, son – por su condición de “titulares residuales” de la compañía – quienes experimentan las posibles pérdidas/ganancias derivadas de la gestión de los administradores.

No obstante, cuando se produce la insolvencia, entendida, a estos efectos, como la situación en la que el valor de los activos de una compañía (ya sea en funcionamiento o en liquidación, según se obtenga un mayor valor por los mismos) resulta inferior que el pasivo exigible, los accionistas han perdido la totalidad de su inversión. De hecho, si no fuera por la existencia de la responsabilidad limitada, los accionistas tendrían que restituir la diferencia entre el valor de los activos y el valor de la deuda.

En estas circunstancias en las que existe un patrimonio neto (real) negativo y los activos se encuentran íntegramente financiados por los acreedores, se dice que los accionistas se encuentran “out of the money”. Bajo este escenario, los acreedores se convierten en los “titulares residuales” de la compañía o, si se quiere, en las personas que, además de percibir los últimos activos que se obtengan de la liquidación del patrimonio social (ya que, en estas circunstancias, no existirán activos disponibles para los accionistas), experimentarán los posibles incrementos/disminuciones que se produzcan en el patrimonio de la compañía.

Sin embargo, a pesar de financiar íntegramente los activos sociales y asumir el riesgo derivado de la gestión de los administradores, los acreedores no tienen tienen ningún poder efectivo para influenciar la gestión de la compañía, más allá de los poderes que, en su caso, se pueden derivar de los covenants pactados con la entidad (que es una posibilidad que, además, sólo está disponible para determinados acreedores cualificados). En efecto, aunque la compañía se encuentre en una situación fáctica de insolvencia, la sociedad sigue siendo gestionada por los administradores. Y en la medida en que los administradores son nombrados, destituidos y retribuidos por los accionistas, tendrán incentivos para seguir velando por el interés de los accionistas. Por este motivo, existe un conficto entre accionistas/administradores (que tendrán intereses relativamente alineados) y acreedores.

El problema anterior resulta agravado por el hecho de que, además de haber perdido la totalidad de su inversón, y de no poder controlar a los accionistas/administradores, los acreedores pueden verse perjudicados por una serie de conductas oportunistas potencialmente realizadas por los accionistas en la proximidad (o zona) de insolvencia. En primer lugar, los accionistas/administradores pueden tener incentivos para desviar o esconder activos (asset dilution). En segundo lugar, pueden tener incentivos para “apostar” la empresa o, simplemente, mantener en funcionamiento una empresa inviable (en ocasiones, por un sesgo u obsesión a la continuación), habida cuenta de que, si la apuesta sale bien, los accionistas pueden recuperar parte de su inversión, mientras que, si el proyecto sale mal, quienes perderán la inversión no serán los accionistas sino los acreedores (asset substitution). En tercer lugar, los accionistas/administradores también pueden tener incentivos para incurrir en deuda, a expensas de los acreedores antiguos, que tendrán que compartir los mismos activos entre un mayor número de acreedores (debt dilution).

Como consecuencia de lo anterior, las situaciones de insolvencia provocan que: (i) por un lado, se produzca un cambio en el “titular residual” de la compañía (esto es, la persona que, además de tener derecho a los últimos activos de la compañía, experimentará las pérdidas/ganancias derivadas de cualquier alteración en el patrimonio social), que ya no serán los accionistas sino los acreedores; y (ii) por otro lado, los acreedores puedan estar expuestos a una serie de conductas oportunistas potencialmente realizadas por los administradores/accionistas. Por tanto, ante esta situación, que no sólo puede ser perjudicial desde una perspectiva ex post (en la medida que puede originar una desviación oportunista de riqueza de un grupo a otro), sino también ex ante (ya que el riesgo de expropiación ex post puede desincentivar la concesión de préstamo o, en su caso, puede incentivar que se incremente el coste de la deuda, o se pacten determinados covenants que obligarían a las compañías a asumir niveles subóptimos de deuda y riesgos), parece necesaria una respuesta regulatoria.

2. Respuestas regulatorias para el alineamiento de incentivos entre administradores/accionistas y acreedores en situaciones de insolvencia

Como hemos puestos de manifiesto en otros trabajos, existen dos grandes tipos de respuestas que el legislador puede establecer para lograr el alineamiento de incentivos entre administradores/accionistas y acreedores: (i) las acciones revocatorias, que es un sistema de alineamiento de incentivos que hemos denominado ex post (es decir, que opera una vez que se produce la apertura del procedimiento de insolvencia, y, en ocasiones, cuando han fallado los mecanismos ex ante); y (ii) los deberes y la responsabilidad de los administradores, que, con carácter general, se conciben como respuesta regulatoria ex ante (esto es, que opera con anterioridad a la apertura del procedimiento de insolvencia), aunque la responsabilidad también pueda cumplir una función no sólo disuasoria (ex ante) sino también resarcitoria o sancionadora (ex post). En esta entrada, nos centraremos exclusivamente en los deberes y responsabilidad de administradores como respuesta regulatoria al desealineamiento de incentivos entre accionistas/administradores y acreedores.

3. Los deberes de los administradores en la proximidad de la insolvencia

3.1. Introducción

Una vez que se produce la insolvencia, el legislador puede optar por diversas soluciones. Por un lado, puede optar por no prever un deber específico de los administradores en la zona de insolvencia (como sería la solución que, con matices, rige en Estados Unidos y en algunos países de América Latina), sin perjuicio de que, en su caso, pueda prever deberes concretos en situaciones de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a un determinado porcentaje del capital (que será una situación que no implique necesariamente insolvencia), que es una solución que, por lo general, suele existir en América Latina y Europa continental, donde todavía parece confiarse en las bondadas de la cuestionada regla del “capitaliza o disuelve“. La justificación legislativa de no imponer deberes concretos puede deberse al hecho de que los administradores, como expertos en la gestión de la compañía, y los primeros interesados en mantener sus puestos de trabajo, tendrán incentivos a solicitar la apertura del procedimiento concursal cuando crean que resulta necesario para salvar la empresa (Baird, 1991). Esta opción,  basada en una política de “carrots”,  cobrará un mayor sentido en países como Estados Unidos, en los que no sólo existe un órgano de administración más independiente de los accionistas (que, en países con estructuras de capital concentrado, suelen ser las mismas personas) sino que, además, el sistema concursal también permite – entre otros motivos, como “premio” para incentivar la apertura tempestiva del concurso – que los administradores sigan al frente de la gestión de la compañía.

No obstante, no todos los legisladores son tan optimistas respecto a la conducta que motivará la actuación de los administradores en situaciones de insolvencia. Por este motivo, han diseñado otras respuestas regulatorias que, quizás, tengan mayor inspiración en un sistema de “sticks”, en los que existe cierta desconfianza sobre la bondad de los administradores sociales para tomar las decisiones más deseables y, por este motivo, el legislador interviene imponiendo unos nuevos deberes a los administradores con el objetivo de tutelar a los acreedores, como “titulares residuales” de la compañía en situaciones de insolvencia.

Estas soluciones podríamos clasificarlas en tres grandes grupos: (i) la solución alemana, consistente en imponer un deber de solicitar el concurso; (ii) la solución inglesa, consistente en imponer un deber de actuar de la manera menos perjudicial para los acreedores; y (iii) la solución americana prevista en Credit Lyonnais Bank (que, no obstante, fue revocada por el Tribunal Supremo de Delaware en North American), consistente en incluir a los acreedores entre los destinatarios de los deberes fiduciarios de los administradores sociales.

3.2. El deber de solicitar el concurso (solución alemana)

Conforme al modelo alemán, replicado parcialmente en otros países de nuestro entorno como es el caso de España y, aunque con matices, en Francia, los administradores tienen un deber de solicitar el concurso en cuanto conozcan o hayan debido conocer la situación de insolvencia. En el caso alemán, el plazo para solicitar el concurso es de 3 semanas, extendiéndose a 45 días en el caso de Francia o a 2 meses en el caso de España. No obstante, el modelo español fue modificado con posterioridad a la promulgación de la Ley Concursal de 2003, y, en la actualidad, podría catalogarse como una “subcategoría” del modelo alemán, ya que establece un deber de solicitar el concurso (5.1 LC), aunque establece una excepción para aquellos casos en que el deudor comunique al juez del concurso su situación de insolvencia y su voluntad de intentar lograr un acuerdo con los acreedores (5 bis LC). En este último caso, se suspenderá durante 4 meses el deber de solicitar el concurso, gozando el deudor, en este periodo preconcursal (en ocasiones, denominado “preconcurso”), de una protección similar a la ofrecida en el marco de un concurso de acreedores, incluyendo la paralización de ejecuciones, la imposibilidad de ser declarado en concurso por parte de los acreedores, e incluso la posibilidad de alcanzar ciertos acuerdos que, en su caso, puedan imponerse a ciertos acreedores disidentes (si el pre-concurso se combina con la disposición adicional 4ª de la Ley Concursal, que prevé un mecanismos similar al Scheme of Arrangement del Derecho inglés). Habida cuenta de estas características del preconcurso, hay quienes hemos afirmado que, con esta medida, España ha implementado un “deudor en posesión de facto”, al dotar a esta institución concursal de varios de los atributos que caracterizan el deudor en posesión previsto en el Chapter 11 del Código de Quiebras de Estados Unidos.

Las ventajas del modelo alemán son evidentes. En primer lugar, ataja de raíz el problema del desealineamiento de incentivos entre accionistas/administradores y acreedores, al obligar a que los deudores insolventes se sometan, de manera inmediata, a las reglas especiales regida del Derecho concursal, en las que se otorgará una protección prioritaria a los acreedores. En segundo lugar, la solución alemana establece una regla relativamente clara para los administradores que, por tanto, no debería generar problemas ni para su aplicación, ni para su enjuiciamiento y enforcement, suponiendo que, como veremos que será el gran problema, se sepa determinar adecuadamente el momento fáctico de la insolvencia. En consecuencia, generará un mayor grado de certidumbre para los administradores.

Sin embargo, el modelo alemán presenta varios problemas. En primer lugar, esta solución exigiría que el legislador estableciera una definición clara y objetiva de “insolvencia”, que es algo que no resulta sencillo. Por un lado, existen varias definiciones de insolvencia. Por ejemplo, en muchos países (incluyendo Alemania, Estados Unidos y Reino Unido), se entiende por estado de insolvencia aquella situación en la que el activo de una empresa (a valor real) sea inferior a su pasivo exigible. Esto es, se recoge un concepto de insolvencia desde el punto de vista patrimonial (balance-sheet insolvency). No obstante, este criterio, debidamente examinado desde una perspectiva financiera y dinámica (y no simplemente contable y estática) presenta varios problemas. Por un lado, la valoración de los activos puede ser subjetiva. Por otro lado, los activos pueden ser valorados en funcionamiento y en liquidación.

En todo caso, junto al concepto de insolvencia desde un punto de vista patrimonial, también hay jurisdicciones que recogen el concepto de insolvencia desde un punto de vista financiero (o cash-flow insolvency), como sería el caso de Australia, Reino Unido, Alemania o, aunque con matices, España. Bajo este criterio, el deudor sería insolvente cuando no pueda cumplir sus obligaciones exigibles, que es un evento que, en países con un mercado de crédito eficiente, tendrá lugar con posterioridad a la existencia de una situación de insolvencia desde un punto de vista patrimonial, ya que, si los activos de un deudor fueran superiores a su pasivo, el deudor tendría activos libres que poder ofrecer a sus acreedores para accerder al crédito.

En segundo lugar, y aunque se defina apropiadamente la insolvencia, conviene tener en cuenta las dificultades inherentes a determinar el momento fáctico de la insolvencia, que será el que determine el “dies a quo” o, si se quiere, el plazo a partir del cual se activará el deber (y, en su caso, la responsabilidad) de los administradores. En este sentido, conviene tener en cuenta que la insolvencia no suele generarse en un día y a una hora concreta, sino que es la consecuencia de un periodo prolongado de tiempo. Por otro lado, si la insolvencia se examina desde una perspectiva patrimonial y dinámica, su determinación también puede generar problemas de tiempo y valoración.

En tercer lugar, y quizás de manera más relevante (ya que el problema de la determinación la insolvencia, al fin y el cabo, también se plantea en otras soluciones existentes a nivel internacional), el deber de solicitar el concurso impuesto por el Derecho alemán supondría que, de manera automática, se asuman los costes directos e indirectos derivados de un concurso de acreedores. Por tanto, a diferencia de lo que ocurriría, por ejemplo, con la solución inglesa o americana establecida en Credit Lyonnais Bank, no habría formar de evitar los costes del concurso: o se soluciona la insolvencia en 3 semanas, o el deudor, necesariamente, tendrá que asumir los costes del concurso. Por este motivo, la solución española (que encuadramos como una subcategoría de la alemana) nos parece más deseable que su predecesora alemana, ya que, aunque imponga, con carácter general, el deber de solicitar el concurso, permite que, bajo determinadas circunstancias, puedan ahorrarse los costes directos e indirectos del concurso.

3.3. El deber de minimizar las pérdidas a los acreedores (solución inglesa)

La sección 214 de la Ley de Insolvencia británica impone a los administradores una responsabilidad por “wrongful trading”. Conforme a esta regla, los administradores serán responsables de los daños ocasionados por aquellas conductas perjudiciales para los acreedores que hubieran realizado desde el momento en que los administradores supieron (o deberían haber sabido) que la compañía acabaría en una liquidación concursal y no hicieron nada para minimizar las pérdidas de los acreedores. Por tanto, el Derecho inglés impone, en definitiva, un deber de minimizar las pérdidas de los acreedores, que se activa cuando la compañía deviene insolvente, aunque sólo se ejecuta si, finalmente, la compañía acaba en una liquidación concursal en la que existan créditos insatisfechos.

Esta solución presenta una evidente ventaja sobre la solución alemana: en situaciones de compañías insolventes que sean económicamente viables (esto es, empresas que, por lo general, tengan un mayor valor en funcionamiento que en liquidación), que serán las que tengan mayores posibilidades de evitar el concurso mediante una posible reestructuración de deuda, podrán ahorrarse los costes directos e indirectos asociados a la solicitud y declaración de concurso. No obstante, al mismo tiempo, esta solución  presenta varios problemas. En primer lugar, no supone una solución tan efectiva como la alemana para resolver el problema del desealineamiento de intereses entre accionistas/administradores y acreedores, en la medida en que se otorga una mayor libertad a los administradores. En segundo lugar, genera varios problemas de enforcement. Por un lado, precisa de la existencia de jueces cualificados que sepan enjuiciar tanto el momento fáctico de la insolvencia como la deseabilidad económica de las decisiones tomadas por los administradores desde este momento. En segundo lugar, y aunque existan jueces especializados, la evaluación ex post de estas decisiones ex ante siempre implica un riesgo de incurrir en el denominado sesgo retrospectivo, esto es, la tendencia a no pensar conforme a las circunstancias existentes al momento de la decisión, sino conforme al resultado. Por tanto, se tienden a sobrevalorar las decisiones que podrían haberse realizado ex ante.

3.4. El deber de considerar el interés de los acreedores (solución americana bajo el estándar de Credit Lyonnais Bank)

De conformidad con la decisión del Tribunal de Delaware en Credit Lyonnais, una vez que se entra en la zona de insolvencia, los administradores tienen el deber de velar no sólo por el interés de los accionistas sino también de los acreedores. Y aunque esta decisión fuera revocada por el Tribunal Supremo de Delaware en el año 2007 (dejándose claro que los administradores deben actuar en interés de los accionistas, sin perjuicio de que, en el caso de que la compañía fuera insolvente, los acreedores puedan iniciar acciones derivadas contra los administradores sociales por incumplimiento de deberes fiduciarios), este modelo podría servir como base para posibles legislaciones concursales.

Al igual que acontece con el modelo inglés, este modelo permitiría ahorrar la imposición de los costes del concurso que, de manera automática, impone la solución alemana. No obstante, presenta varios problemas. Por un lado, no supone una medida efectiva o, cuando menos, creíble para solventar el desealineamiento de incentivos entre accionistas/administradores y acreedores. Por otro lado, también conlleva los mencionados problemas de identificar el momento fáctico de la insolvencia. Finalmente, se ha dicho que, mientras que una sociedad no esté incursa en un procedimiento concursal, no debería estar sujeta a este tipo de normas cuasi-concursales que no encajan con el diseño y la estructura del Derecho de sociedades, que sería la normativa aplicable a una sociedad no declarada judicialmente en concurso (Hu y Westbrook, 2007).

4. La responsabilidad de los administradores en los procedimientos concursales

Junto a la imposición de deberes específicos a los administradores sociales en situaciones de insolvencia, numerosas jurisdicciones imponen una serie de responsabilidades a los administradores sociales en sede concursal. Por un lado, hay jurisdicciones que no sólo imponen responsabilidades civiles sino también penales. Asimismo, dentro de las responsabilidades civiles, las alternativas son varias. En primer lugar, numerosas jurisdicciones establecen una responsabilidad patrimonial. En este sentido, hay jurisdicciones que imponen una responsabilidad general por los daños (Alemania y España). Otras jurisdicciones más sancionadoras con los administradores permiten imponer, bajo determinadas circunstancias, una responsabilidad por el pasivo insatisfecho (Francia y España). Finalmente, hay jurisdicciones que imponen una responsabilidad por daños de carácter especial, que normalmente tiene lugar si no se toman medidas para minimizar las posibles pérdidas a los acreedores o cuando se agrave dolosa o fraudulentamente la situación de insolvencia. En el primer caso (falta de acción para minimizar el daño a los acreedores), estaríamos en el ámbito de la  responsabilidad por “wronfdul trading” existente en el Reino Unido, mientras que, en el segundo caso (agravamiento de la insolvencia), nos encontraríamos ante la responsabilidad por “deepening insolvency” existente en algunas jurisdicciones de Estados Unidos, aunque no – al menos, como causa independiente de responsabilidad – en el Derecho de Delaware (especialmente, tras el caso Trenwick Litigation Trust v. Ernst & Young), donde los administradores disfrutan de un mayor grado de discrecionalidad incluso en la zona (o proximidad) de la insolvencia.

En segundo lugar, algunas jurisdicciones también establecen un régimen de inhabilitaciones (o disqualification), como es el caso de España y Reino Unido. Bajo este sistema, normalmente se sanciona a los deudores o administradores que no hubieran cumplido las reglas impuestas a los usuarios cualificados del tráfico mercantil (por ejemplo, no llevando contabilidad), aportándolos temporalmente del mercado.

En tercer lugar, hay países como España y Uruguay en los que, inexplicablemente, todavía se impone un etiquetado a los deudores, y lo que es peor: En España, por ejemplo, la etiqueta se impone en todos los casos en que se produzca la apertura de la liquidación, y, en cambio, no se impone en determinados supuestos de convenio (por lo que incentiva que empresas inviables o empresas mal gestionadas que podrían salvarse con una venta a terceros no soliciten rápidamente la liquidación), e incluso se permite que ni siquiera se etiquete a un deudor que pruebe ser fraudulento y, sin embargo, se etiquete como “culpable” (que razonablemente se asocia a fraudulento) a posibles deudores que prueben que la insolvencia se ha generado de manera fortuita.

Finalmente, hay países en los que, junto a las sanciones anteriores, también pueden imponerse consecuencias adicionales (e.g., devolución de bienes y derechos, devolución –o clawback– de retribuciones), o incluso imponerse determinadas sanciones y responsabilidades no sólo a los administradores (de hecho o de derecho), sino también a los accionistas. En los casos menos extremos, esta responsabilidad puede consistir en la posible subordinación de sus créditos (que es una solución que, bajo determinados requisitos, existe en países como España, Alemania, Colombia, y, aunque de manera más rigurosa, en Estados Unidos) y, en los casos más extremos, puede implicar la posible responsabilidad de los accionistas o incluso el posible levantamiento del velo (sobre todo, en supuestos de grupos de sociedades).

5. Conclusiones

Como se ha comentado, una situación de insolvencia provoca que, por un lado, se origine un cambio en el titular residual de la compañía, esto es, quien no sólo tiene derecho a los últimos activos sociales en un hipotético escenario de liquidación sino, sobre todo, quien asume los posibles incrementos/disminuciones patrimoniales que se derive de la gestión de los administradores. Además, mientras que la insolvencia no resulte judicialmente declarada, se producirá una situación en la que los accionistas/administradores podrán realizar una serie de conductas oportunistas en perjuicio de los acreedores.

Para solucionar los problemas anteriores pueden preverse diversas soluciones. Por un lado, existen jurisdicciones, como es el caso de Estados Unidos y determinadas jurisdicciones latinoamericanas, en las que, por lo general, el legislador no establece un deber específico sobre los administradores sociales. Por su parte, otras jurisdicciones, tal vez más intervencionistas, prevén una serie de soluciones que incluyen desde el deber de solicitar el concurso (solución alemana), como medida más extrema, hasta el deber de minimizar las posibles pérdidas a los acreedores (solución inglesa), como solución menos intervencionista. Además, para incentivar un adecuado comportamiento de los deudores y, por otro lado, indemnizar a los acreedores en determinados supuestos, y apartar temporalmente del mercado a sujetos que incumplan las normas impuestas a los usuarios cualificados del tráfico mercantil, numerosas jurisdicciones concursales también establecen una serie de sanciones a deudores y administradores. Estas sanciones puede incluir el establecimiento de una responsabilidad patrimonial que, en algunos países, puede ser una responsabilidad general por daños, y, en otros, puede incluso suponer que los administradores tengan que cubrir el posible pasivo no satisfecho por la compañía (como, bajo determinados supuestos, puede imponerse en Francia y España). Todo ello, además, sin perjuicio de la posible inhabilitación y subordinación de créditos que, en su caso, pueda establacerse (tal y como se permite en determinadas jurisdicciones).

En nuestra opinión, aunque las soluciones menos intervencionistas previstas en Reino Unido y Estados Unidos permitan evitar los potenciales costes generados por una situación de insolvencia (que tendrá sentido especialmente cuando la compañía sea viable y, por tanto, tenga un mayor valor en funcionamiento que en liquidación), creemos que su implementación no resultaría deseable en países europeos y latinoamericanos, en los que, por lo general: (i) existen unas estructuras de capital concentrado con accionistas de control; y (ii) los administradores sociales son menos independientes que en Reino Unido y Estados Unidos, al estar menos profesionalizados, y, sobre todo, ser (o estar altamente influenciados por) los accionistas, como consecuencia de la existencia, precisamente, de las citadas estructuras de capital concentrado con accionistas de control.

Por tanto, en países con estructuras de capital concentrado en los que existe una mayor identidad/relación entre accionistas y administradores, creemos que las soluciones previstas en Reino Unido y Estados Unidos resultarían insuficientes para combatir, de manera creíble, el problema de oportunismo que puede ocurrir entre accionistas/administradores y acreedores en situaciones de insolvencia. En estos países (que, como nos muestran los pioneros estudios de La Porta, López de Silanes, Shleifer y Vishny, son la mayoría), por tanto, la solución alemana resultaría más deseable. No obstante, para minimizar los daños generados por la rígida, rápida y automática solicitud de concurso de acreedores que exige la solución alemana, quizás implementaríamos esta solución similar a la que existe actualmente en España, esto es, la solución alemana, aunque: (i) extendiendo el plazo para solicitar el concurso de 3 semanas a 2 meses; y (ii) permitiendo que, bajo determinadas circunstancias, el deber de solitar el concurso pueda suspenderse por un plazo de tiempo determinado (que, quizás, podría ser de 3 a 6 meses), en el que, en su caso, el deudor pueda gozar de la protección de determinadas instituciones concursales (e.g., paralización de ejecuciones, cramdown, imposibilidad de ser declarado en concurso necesario/involuntario, etc.). Por el contrario, en países en los que exista dispersión del accioniariado y, por tanto, administradores más independientes de los accionistas (que es la situación que, precisamente, acontece en Reino Unido y Estados Unidos), podría resultar deseable otorgar un mayor grado de discreción a los administradores sociales en supuestos de insolvencia.

En lo que respecta a la responsabilidad, creemos que el sistema más deseable sería el de una responsabilidad general por daños, combinada con un sistema de inhabilitaciones. A nuestro modo de ver, una responsabilidad tan severa como la que existe en el Derecho español o francés (que incluso permite que los administradores respondan por el pasivo insatisfecho) puede desincentivar, desde una perspectiva ex ante, la asunción de deuda y riesgos, así como la apertura tempestiva del concurso. Por tanto, no sólo puede ser perjudicial para la innovación, la financiación y la competitividad de las empresas, sino que también puede ser perjudicial para las propios acreedores, habida cuenta de que, probablemente, el retraso en la solicitud de concurso provoque que la garantía patrimonial de los acreedores sea menor, y los administradores no siempre dispondrán de bienes para atender el pasivo satisfecho. En consecuencia, esta solución no siempre generará beneficios ex post, pero, por lo general, siempre resultará perjudicial ex ante.

Finalmente, creemos que un Derecho concursal moderno y eficiente debe desestigmatizar por completo la insolvencia. Como hemos puesto de manifiesto en diversos trabajos, el legislador debería promover que la insolvencia se viera como una fase eventual más del ciclo de una empresa. De lo contrario, no sólo se perjudicará el emprendimiento y la innovación, sino que también se incrementará el miedo al concurso y, por tanto, se dilatará la apertura de los procedimientos concursales. Por este motivo, deberían abolirse prácticas estigmatizadoras como el “etiquetado” de los deudores (todavía existente en países como España o Uruguay), o incluso la propia atribución de una “función sancionadora” al Derecho concursal (como todavía se leen en algunos manuales de Derecho concursal). Una cosa es sancionar la insolvencia (que, per se, no debería ser sancionada) y otra muy distinta es sancionar aquellos comportamientos indeseables que, en caso, hubiera realizado el deudor, tengan o no que ver con la insolvencia. En nuestra opinión, sólo este último tipo de conductas  deberían ser sancionadas (dentro o fuera del Derecho concursal), quizás mediante un sistema de  inhabilitaciones (para quienes incumplían las normas impuestas a los usuarios cualificados del tráfico mercantil), un sistema de responsabilidad patrimonial por daños (si existieran posibles incumplimientos legales o fiduciarios que ocasionaran un daño concreto a los acreedores) y posibles sanciones penales (en supuestos de fraude). Pero el mantenimiento del etiquetado de los deudores no sólo puede ser perjudicial para el emprendimiento, la innovación, y la apertura tempestiva del concurso, sino que, además, tal y como está diseñada en países como España, incluso podría dejar impunes a posibles deudores fraudulentos que eviten abrir la sección de calificación y, por otro lado, podría castigar como culpables a posibles deudores que prueben que su situación de insolvencia se originó por causas fortuitas. Por tanto, existen poderosos motivos jurídicos y económicos para abogar por la supresión de esta arcaica y difamatoria institución concursal.