Problemas y desafíos en el gobierno corporativo de las entidades financieras

Por Aurelio Gurrea Martínez

1. Las particularidades del gobierno corporativo de las entidades financieras

El gobierno corporativo se ha entendido tradicionalmente como el modo en que una compañía resulta dirigida y controlada (Informe Cadbury, 1992). Por este motivo, la literatura en materia de gobierno corporativo se ha centrado en estudiar y diseñar mecanismos legales, contractuales y de mercado para alinear incentivos entre accionistas y administradores. No obstante, como será explicado a continuación, las entidades financieras o, si, se quiere, bancaria (que serán expresiones que, a pesar de sus diferencias, serán utilizadas indistintamente en este artículo) presentan problemas de gobierno corporativo distintos. Sin embargo, al igual que explicamos que ocurrió con las “mejores prácticas” de gobierno corporativo propuestas en países de capital disperso (como Estados Unidos y Reino Unido) que acabaron implementándose “sin más” en países con problemas de agencia distintos (por tener estructuras de capital concentrado con accionistas de control), la mayoría de países de nuestro entorno comenzaron a aplicar a las entidades financieras las “mejores prácticas de gobierno corporativo” existentes a nivel internacional para entidades no financieras, a pesar de que estas prácticas no sólo no solucionaban sino que, como veremos, incluso agravaron, los problemas de gobierno corporativo de las entidades financieras.

En este sentido, son varios los motivos que justifican un gobierno corporativo distinto para las entidades financieras. En primer lugar, la mayor parte de la estructura financiera de estas entidades es deuda (alrededor del 90%). Por tanto, a diferencia de lo que suele ocurrir con compañías de otros sectores, la mayor parte de los activos están siendo financiados por los acreedores. En consecuencia, tiene más sentido otorgar un mayor poder a los acreedores en este tipo de entidades. En segundo lugar, la tipología de acreedores que componen la mayor parte del pasivo de una entidad financiera son depositantes, es decir, acreedores que, por lo general, no tienen la capacidad, los incentivos y/o los medios para negociar las condiciones de sus créditos (i.e., non-adjusting creditors, por emplear la terminología de Bebchuk y Fried).

En tercer lugar, el negocio bancario presenta una serie de particularidades. Por un lado, una de las principales funciones de un banco es la transformación del grado de madurez de los activos. En concreto, contribuyen a transformar activos a corto plazo (principalmente depósitos) en activos a largo plazo (principalmente préstamos otorgados a terceros) a cambio de un precio. Por este motivo, si se observa el balance de un banco, se observará que, mientras que la mayoría de sus activos son a largo plazo (activos no corrientes), la mayoría de sus pasivos son a corto plazo (pasivos corrientes). Como consecuencia de esta característica, las entidades financieras están sometidas a una continua amenaza: el riesgo de que, en cualquier momento, los depositantes soliciten la restitución de sus aportaciones.  De manera relacionada a este problema/debilidad de los bancos, surge otra particularidad del negocio bancario: el pilar fundamental que representa la confianza de terceros sobre la solvencia de la entidad. En efecto, como ilustra de manera didáctica la clásica escena de Mary Poppins, la más mínima duda (fundada o no) sobre la incapacidad de una entidad financiera para devolver sus depósitos puede provocar una “estampida” de los depositantes que, en última instancia, puede destruir a una entidad solvente.

En cuarto lugar, la posible insolvencia de una entidad financiera provoca unos costes  (o externalidades) que, por lo general, no existen en caso de quiebra de otras entidades. Estos costes incluyen la falta de confianza en el sistema financiero y el posible riesgo de contagio sobre otras entidades. Además, a diferencia de lo que ocurre generalmente con la insolvencia de entidades no financieras, estos costes no sólo son asumidos por accionistas y acreedores, sino también por terceros. Si existiera un bailout  (o rescate financiero de la entidad con dinero público), estos costes serán asumidos por los contribuyentes. No obstante, aunque no hubiera rescate, la falta de confianza en el sistema financiero y/o el posible efecto contagio que podría generar la situación de insolvencia de una entidad financiera genera una serie de daños colaterales que, en última instancia, serían asumidos por toda la sociedad.

Como consecuencia de lo anterior, las entidades financieras presentan una serie de particularidades que exigen soluciones específicas. En consecuencia, la implementación de prácticas generales de gobierno corporativo (o, al menos, algunas de ellas) puede no resultar deseable en el ámbito de las entidades financieras. De hecho, algunas de las “mejores prácticas” para el buen gobierno corporativo de una entidad no financiera incluso podrían ser contrarias a las que sería deseable implementar en una entidad bancaria. Un claro ejemplo consistiría en otorgar un mayor poder a los accionistas (por ejemplo, para decidir la retribución de los administradores, o incluso para instruir a los administradores en asuntos de gestión), que ha sido una de las prácticas que se ha considerado más deseable en el ámbito del gobierno corporativo, ya que permite reducir problemas de agencia entre accionistas y administradores. Sin embargo, implementada esta práctica en el ámbito de las entidades financieras, provoca un efecto perverso: en concreto, incentiva que se asuman niveles excesivos de riesgos y, de esta manera, se incremente el riesgo de insolvencia de la entidad, como consecuencia del mayor apetito por el riesgo que tienen los accionistas. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con los acreedores (que, por definición, son más aversos al riesgo), los accionistas tienen una retribución variable que depende del resultado de la compañía, suelen tener carteras diversificadas de acciones y, para colmo, gozan del beneficio de la responsabilidad limitada. Por tanto, concurren todos los ingredientes para que deseen incrementar el nivel de riesgo asumido por la entidad.

2. La excesiva asunción de riesgos de las entidades financieras

La crisis financiera internacional fue ocasionada por una multitud de factores. Sin embargo, uno de los motivos que, sin duda alguna, contribuyeron al colapso financiero fue el excesivo nivel de riesgo asumido por algunas entidades financieras, en ocasiones, motivado por el tipo de retribución variable de sus directivos (e.g., stock options, retribución variable basada en resultados a corto plazo, etc.). Y como se ha comentado, el hecho de otorgar un mayor poder a los accionistas (práctica que, por lo general, se considera deseable en el ámbito general del gobierno corporativo), no hizo sino agravar la situación de las entidades financieras, al fomentar que se incrementen sus niveles de riesgo a expensas de los acreedores y de la sociedad en su conjunto. Por tanto, desde un punto de vista de política legislativa, el objetivo del gobierno corporativo de las entidades financieras debe centrarse en alinear los intereses de administradores/accionistas con los intereses de los depositantes (como principales acreedores de la entidad) y la sociedad en su conjunto, y no los intereses de los accionistas y los administradores, como predica la teoría general sobre gobierno corporativo. Por tanto, una vez que se comprenden los problemas de gobierno corporativo de las entidades financieras, la respuesta que debe buscar el legislador parece evidente: intentar evitar una excesiva asunción de riesgos por parte de las entidades bancarias en sus políticas de inversión y financiación.

Aunque podrían citarse numerosas medidas sugeridas y/o implementadas para solventar este problema, a continuación enumeramos las medidas que nos parecen más significativas de las que han sido propuestas a nivel internacional. En primer lugar, se ha fomentado la incorporación de un Chief Risk Officer (CRO), es decir, un profesional cualificado e independiente (sobre todo, independiente de los adminsitradores, de los accionistas y de otros directivos) que se encargue de controlar, vigilar y minimizar los riesgos asumidos por una entidad financiera.

En segundo lugar, otra de las medidas más utilizadas para desincentivar la asunción de riesgos ha sido la retribución de los administradores y directivos. Por un lado, se ha sugerido que la retribución se establezca en función de objetivos que no sean cortoplacistas y/o basados exclusivamente en los resultados de la entidad. Por otro lado, también se ha propuesto que, bajo determinados escenarios, se pueda revocar la retribución de los administradores (claw-backs). Asimismo, la mayoría de países de nuestro entorno también ha implementado reformas tendientes a crear comités específicos formados por consejeros (directores) independientes para decidir sobre las políticas retributivas de administradores y directivos. Finalmente, y, quizás, de manera más novedosa, algunos autores han sugerido que la retribución de los administradores no sea basada en equity (que depende principalmente de los resultados) sino en deuda, que depende principalmente de la solvencia de la entidad (Bebchuk y Spamann, 2009; Tung, 2011). De esta manera, se incentivaría una menor asunción de riesgos, ya que, a diferencia de lo que ocurre con los accionistas, los titulares de deuda asumen los posibles riesgos/costes de quiebra (al igual que los accionistas) pero, sin embargo, no se benefician (salvo que sean acreedores titulares de préstamos participativos) de  las posibles ganancias que pudiera generar un incremento del nivel de riesgo asumido por la entidad.

Una tercera medida propuesta para mejorar –no sólo la solvencia sino también– el gobierno corporativo de las entidades financieras ha sido la de incrementar los niveles de capital de las entidades bancarias. En efecto, mediante un aumento del capital de las entidades financieras no sólo se crearía un “colchón” mayor para la absorción de pérdidas en caso de insolvencia sino que, además, como los accionistas tendrían más intereses económicos en juego (sobre todo, si quien inyecta el capital son los insiders), tendrán mayores incentivos para implementar políticas de riesgos más prudentes con el objetivo de minimizar la probabilidad de perder su (mayor) inversión.

Una cuarta medida propuesta por algunos autores ha sido la de extender los deberes fiduciarios de los administradores a los acreedores (Macey y O´Hara, 2003), o incluso a los acreedores y otros “stakeholders”. De esta manera, los administradores no sólo tendrían el deber de velar por el interés de los accionistas, sino también por el interés de otros interesados que podrían verse potencialmente perjudicados por la quiebra de la entidad y que, además, son los principales suministradores de financiación de una entidad bancaria.

Una quinta medida para reducir el nivel de riesgo de una entidad financiera también podría consistir en implementar un sistema dualista de administración como el que existe en Alemania, donde, junto al órgano de gestión/administración, existe un comité de vigilancia en el que los empleados cobran un protagonismo esencial. De esta manera, probablemente se reduzca el riesgo potencialmente asumido por los administradores, en la medida en que los empleados, a diferencia de los accionistas, tienen incentivos para ser aversos al riesgo.

Una sexta medida podría consistir en otorgar una plaza en el consejo de administración (o junta directiva) a representantes de los depositantes o incluso a representantes del fondo de garantía de depósito. De esta manera, se incentivaría igualmente que se redujera el nivel de riesgo asumido por la entidad, ya que estos actores (caracterizados, por lo general, por tener una mayor aversión al riesgo) tendrían incentivos para adoptar políticas que, aunque resulten menos lucrativas, garanticen la solvencia de la entidad.

Finalmente, una séptima medida propuesta a nivel internacional que ha tenido cierta acogida consistiría en incrementar el nivel de responsabilidad de los administradores sociales, o incluso quitarles (o endurecerles) la posibilidad de ser amparados por la business judgment rule. De esta manera, se incentivaría igualmente una menor asunción de riesgos (Schwarcz, 2015), ya que la (responsable) asunción de riesgos es, precisamente, uno de los fundamentos económicos de la business judgment rule (Gurrea, 2014; 2016).

Todas las medidas anteriores podrían contribuir a reducir el nivel de riesgo asumido por las entidades financieras. Sin embargo, también presentan algunos inconvenientes. A modo de ejemplo, la implementación del sistema dualista de administración existente en el Derecho alemán podría implementar los costes de funcionamiento, operatividad y toma de decisiones de una entidad financiera. Por su parte, la extensión de los deberes fiduciarios de los administradores a los acreedores y otros “stakeholders” podría perjudicar el control de los administradores sociales, ya que las actuaciones de los administradores quedarían amparadas por haber sido realizadas en el interés “de alguien”, que, además, puede no resultar claramente definido ex ante. Asimismo, la posibilidad de incrementar los niveles de responsabilidad de los administradores y directivos puede provocar que personas honestas, cualificadas y responsables no quieran asumir estos cargos, o que, en caso de hacerlo, exijan unas retribuciones mucho más elevadas que, en última instancia, acaben pagando los accionistas y/o, en su caso, los consumidores de la entidad.

En nuestra opinión, las opciones más deseables serían: (i) la imposición de un Risk Chief Officer que, reuniendo las condiciones de independencia e idoneidad oportunas, se encargue de controlar las políticas retributivas, de inversión, financiación o de cualquier otra índole que puedan afectar al riesgo asumido por la entidad; (ii) la retribución de los administradores basadas en instrumentos de deuda; y (iii) en su caso, la posibilidad de nombrar a un representante de los depositantes en el consejo de administración para que, por un lado, promueva una política más aversa al riesgo y, por otro lado, convierta a los acreedores (como principales financiadores de los bancos) en “insiders” de la entidad, al brindarles un sitio en el consejo de administración y, por tanto, una mayor información sobre la marcha y políticas de la entidad.

3. Otros problemas y desafíos del gobierno corporativo de las entidades financieras

Sin embargo, con la reducción del nivel de riesgo de la entidad no concluyen, ni mucho menos, los problemas de gobierno corporativo de una entidad financiera. En nuestra opinión, convendría profundizar en, al menos, tres aspectos adicionales de gobierno corporativo. En primer lugar, resulta necesario que, junto a la reducción del nivel de riesgos operativos, de inversión y financiación de la entidad, también se controlen y minimicen otros riesgos. Estos riesgos adicionales incluirían, entre otros, riesgos legales, riesgos de cambio, riesgos políticos, riesgos de obsolescencia tecnológica, y riesgos de ciberseguridad. Por tanto, resulta imprescindible que se implementen varias medidas de control interno que ayuden a minimizar estos “otros riesgos” (cada vez mayores) a los que puede estar expuesta una entidad financiera. Entre estas medidas, quizás podrían implementarse nuevas figuras dependientes del Chief Risk Officer que se encargaran de minimizar los distintos riesgos a los que puede estar sometido una entidad financiera, y se promovieran políticas de “whistleblowers” que incentiven la comunicación de irregularidades a fuentes internas (en la empresa) y externas (a autoridades públicas).

En segundo lugar, debería incrementarse el nivel información (disclosure) suministrada por la entidad en materia de políticas retributivas y posibles conflictos de interés de administradores, directivos y socios de control. De esta manera, no sólo se mejoraría la transparencia de las entidades financieras (que es una cualidad que resulta especialmente relevante en el caso de una entidad financiera) sino que, además, desde un punto de vista ex ante, también incentivará que se mejoren las prácticas realizadas por administradores, directivos y socios de control.

En tercer lugar, creemos que un área donde también existe margen de mejora en el gobierno corporativo de las entidades financieras es el de la composición del consejo de administración o la junta directiva (board of directors). En este sentido, no está claro que un excesivo número de consejeros independientes resulte necesariamente positivo en el ámbito concreto de una entidad financiera, ya que podría disminuir el nivel de conocimiento y especialización del consejo. Por otro lado, deberían tomarse medidas para que los consejeros independientes sean “verdaderamente independientes”. A estos efectos, podría implementarse, por ejemplo, una solución similar a la existente en Israel o Reino Unido, donde los consejeros independientes son aprobados por el socio mayoritario (o, en su caso, por la junta/asamblea general de socios su conjunto), pero también se conceden poderes de voto y veto específicos a los accionistas minoritarios. Por otro lado, debería promoverse una mayor diversidad en los consejos de administración, no sólo en materia de género, sino también en materia de background. Por ejemplo, aunque creamos que, con carácter general, la mayoría de los consejeros de una entidad financiera deberían tener formación y/o experiencia en el sector financiero y/o en materias relacionadas (e.g., contabilidad y auditoría), también es importante que se fomente la participación de “outsiders” que permitan incentivar el pensamiento crítico del consejo. Entre estos “outsiders”, creemos que sería especialmente relevante la incorporación de ingenieros y expertos en nuevas tecnologías, sobre todo, como consecuencia de los nuevos desafíos que afronta la banca a partir de la revolución digital.

4. Conclusiones

El gobierno corporativo de las empresas resulta una pieza esencial para el crecimiento y competitividad de una economía. Desde una perspectiva ex post, contribuye a evitar indeseables situaciones de oportunismo, fraude y/o posibles perjuicios económicos a terceros. Asimismo, desde una perspectiva ex ante, contribuye a facilitar la financiación, competitividad y crecimiento de las empresas. No obstante, si el gobierno corporativo resulta relevante para cualquier empresa (especialmente, cotizadas), todavía resulta más relevante en el ámbito de las entidades financieras, como consecuencia de las externalidades negativas que podría generar la insolvencia de una entidad financiera (en ocasiones, por un problema de gobierno corporativo), y de la importancia que tienen las entidades financieras como instituciones destinadas a canalizar el ahorro hacia la inversión, para cuya labor precisan de la confianza de terceros.

El fracaso de legisladores y académicos para identificar, solucionar y denunciar, de manera tempestiva y suficiente, los problemas de gobierno corporativo de las entidades financieras motivó, entre otros aspectos, que no se resolvieran de manera efectiva ciertas deficiencias que han provocado o, cuando menos, agravado algunas de las crisis financieras recientes. Inicialmente, se pensó que las entidades financieras debían adoptar las “mejores prácticas” en materia de gobierno corporativo existentes a nivel internacional. Sin embargo, como ha sido examinado, las entidades financieras son especiales. Su negocio es especial. Su estructura financiera es especial. Sus acreedores son especiales. Y los potenciales daños generados por la insolvencia de una entidad financiera (que, por lo general, resultan mayores que los de una entidad no financiera) también provoca que estas entidades sean especiales. Por este motivo, las medidas diseñadas para el gobierno corporativo de las entidades financieras deben ser especiales.

En este trabajo, hemos señalado algunas de las mejores prácticas que, en materia de gobierno corporativo (específico) de entidades financieras, han sido propuestas y/o implementadas a nivel internacional en los últimos años. También hemos señalado, dentro de las mismas, las prácticas que, a nuestro modo de ver, resultan más deseables, así como algunos retos que, probablemente, convenga abordar en los próximos años en materia de gobierno corporativo de entidades financieras. Finalmente, también hemos querido resaltar el fracaso de numerosos colectivos (reguladores, académicos, etc.) en identificar y proponer soluciones a los problemas específicos de gobierno corporativo de las entidades financieras. Y es que, aunque, por lo general, el mercado siempre vaya por delante que los reguladores, supervisores y académicos, quienes nos dedicamos al estudio e investigación del Derecho no podemos quedarnos en el debate descriptivo de las leyes existentes. En otras palabras, no podemos ir por detrás de las leyes. Como pusimos de manifiesto en un reciente trabajo sobre la falta de innovación en la academia jurídica española, los investigadores de Derecho tenemos el deber de adelantarnos a la ley; el deber de proponer soluciones novedosas que permitan mejorar las leyes y las instituciones, y no sólo a través del análisis, interpretación o crítica de las leyes vigentes (que no deja de ser un análisis descriptivo más o menos crítico del Derecho positivo) sino, sobre todo, mediante la realización de propuestas innovadoras. Por este motivo, no sólo resulta imprescindible el conocimiento de la literatura internacional (para ver qué medidas propuestas y/o implementadas a nivel internacional podrían resultar deseables en un determinado sistema), sino también el conocimiento de otras disciplinas como la economía, la psicología, la sociología, la estadísticas, las finanzas, o la tecnología que puedan enriquecer el debate jurídico.