Propuestas de reforma concursal en tiempos de pandemia: Una visión comparada

Por Aurelio Gurrea Martínez

La propagación del coronavirus a nivel internacional no sólo está provocando trágicas consecuencias sociales sino que también está golpeando duramente la economía mundial. Como respuesta a los desafíos que plantea el COVID-19 para las empresas, los legisladores nacionales están respondiendo con una batería de medidas legales, económicas y financieras. Un resumen de las medidas adoptadas a nivel internacional puede verse en un reciente trabajo del Banco Mundial e INSOL en el que he tenido el honor de colaborar para elaborar el reporte de Singapur. Entre estas medidas adoptadas para minimizar el impacto económico del COVID-19 se encuentran una serie de reformas concursales, así como otra serie de normas que, sin ser estrictamente concursales, pueden tener un impacto significativo en las reorganizaciones financieras o en la propia prevención de la insolvencia.

En un reciente artículo sobre Derecho concursal en tiempos del COVID-19 (disponible en este enlace) analizo el potencial y las limitaciones de los sistemas de insolvencia en tiempos del coronavirus, comento las medidas concursales que se están tomando a nivel internacional, y realizo una serie de propuestas concursales y cuasi-concursales que, a mi modesto modo de ver, puedan ayudar a las empresas en tiempos de pandemia.

En esencia, las medidas que recojo en mi trabajo, muchas de las cuales han sido adoptadas por algunas jurisdicciones de nuestro entorno, y otras han sido incorporadas al trabajo por haberlas creído interesantes tras haberlas observado a nivel internacional, son las que se enumeran a continuación.

I. Medidas concursales

1. En los países en los que exista un deber de solicitar el concurso, tal y como resulta frecuente en numerosas legislaciones de Europa continental, se recomienda suspender temporalmente este deber de solicitar el procedimiento concursal. A través de esta medida se busca evitar que, como consecuencia de la pandemia, una empresa se vea abocada a declararse en concurso de acreedores, sin perjuicio de que, por supuesto, en el caso de que esta opción se considere oportuna por parte de los administradores, se permita la apertura del concurso. Esta opción, además, reduciría la cantidad de concursos provocados por el COVID-19, lo que también podría ocasionar un menor colapso del sistema judicial. Esta medida, por ejemplo, ha sido adoptada temporalmente en Alemania, República Checa, Luxemburgo, Portugal, Francia y, aunque de manera muy limitada en el tiempo, en España.

2. Durante el periodo de pandemia, se recomienda suspender o, cuando menos, restringir las solicitudes de concurso necesario presentadas por los acreedores frente a deudores afectados por el COVID-19. En este sentido, entre los países que han restringido las solicitudes de concurso necesario a través de la exigencia de requisitos más onerosos para los acreedores se encuentran Australia e India. Por su parte, otras jurisdicciones, tales como Italia, Suiza y, aunque de manera muy limitada en el tiempo, España y Turquía, han suspendido temporalmente la posibilidad de iniciar solicitudes de concurso necesario. En una postura intermedia se encuentra Singapur, donde los acreedores pueden presentar esta solicitud de concurso, aunque sometidos a criterios más exigentes, y siempre que el deudor no se haya acogido a la moratoria que se permite para empresas afectadas por el COVID-19. A través de esta medida se busca no forzar que se declaren en concurso, con los costes económicos y reputacionales que ello implica, a empresas que, en ausencia el coronavirus, no se hubieran visto abocadas a esta situación.

3. En países en los que los administradores sociales están expuestos a responsabilidad por wrongful trading (UK) o insolvent trading (Australia), tal y como existen en numerosos jurisdicciones influenciadas por el Derecho inglés, se recomienda suspender o, cuando menos, relajar temporalmente esta responsabilidad, sin perjuicio de que, por supuesto, los administradores sigan respondiendo por daños ocasionados por incumplimientos de sus deberes fiduciarios, y ni que decir tiene por cualquier conducta fraudulenta realizada en perjuicio de los acreedores. La suspensión o relajación de esta responsabilidad se ha adoptado, a modo de ejemplo, en Australia y Singapur. También se ha sugerido en Reino Unido.

4. En países en los que no exista un régimen específico para la insolvencia de las micro, pequeñas y medianas empresas, se recomienda implementar de manera temporal – si no permanente– normas para la rápida solución de la insolvencia de estas entidades. Aunque no exclusivamente para pymes, Colombia, por ejemplo, ha implementado varias reformas para alcanzar este objetivo, y en Brasil se han propuesto medidas para flexibilizar el contenido de los planes de reoganización para pymes. Asimismo, en países en los que ya existe un régimen concursal simplificado para pequeñas empresas, se recomienda extender el ámbito de aplicación de estas normas a entidades de mediana dimensión durante el periodo de pandemia. De esta manera, un mayor número de empresas podrán beneficiarse de esta rápida solución de la insolvencia, con el consecuente beneficio para los deudores, los acreedores y el sistema judicial. Este último enfoque, por ejemplo, ha sido el que se ha adoptado en Estados Unidos.

5. En países en los que se suspenda el deber de solicitar el concurso o se otorgue una moratoria preconcursal a los deudores afectados por el COVID-19, se recomienda suspender el cómputo para el plazo de las acciones rescisorias concursales y, en su caso, para la posible exigencia de responsabilidad a los administradores sociales. De lo contrario, no sólo pueden quedar impunes (o no revocables) actos anteriores a la crisis del COVID-19 que puedan resultar perjudiciales para los acreedores pero que, al momento de declararse el concurso en un futuro, puedan quedar fuera del “periodo de sospecha”, sino que, además, si el plazo de las acciones rescisorias no se paraliza, posibles terceros podrían aprovecharse oportunistamente de los deudores afectados por la crisis del COVID-19. Por tanto, la extensión o paralización de este periodo de las acciones rescisorias permitirá que, en beneficio del propio deudor, una posible declaración futura de concurso permita revocar cualquier posible conducta oportunista a la que se haya visto sometido el deudor en tiempos de dificultad financiera. La suspensión del plazo para las acciones rescisorias concursales ha sido adoptada, por ejemplo, en República Checa y Singapur.

6. En países en los que exista un régimen de financiación postconcursal similar al que existe en Estados Unidos y Singapur, que incluso permite que, bajo determinadas condiciones, acreedores postconcursales puedan gravar bienes previamente hipotecados, o que el nuevo acreedor postconcursal se anticipe en el pago de su crédito al de otros acreedores de la masa (incluyendo en este sentido tanto los acreedores por gastos del proceso como aquellos que se derivan de nuevas obligaciones del deudor), se recomienda que se relajen los requisitos para la concesión de la financiación postconcursal. De hecho, en países con jueces concursales altamente cualificados, incluso se podría plantear la posibilidad de implementar un régimen de financiación postconcursal similar al que existe en Estados Unidos y Singapur. Esta medida, por ejemplo, ha sido adoptada en Colombia, donde, a pesar de las deficiencias del sistema judicial, la Superintendencia de Sociedades –órgano que tramita los procedimientos concursales– se ha caracterizado por tener, al menos en los últimos años, un equipo de profesionales altamente cualificados al frente de la delegatura de procedimientos de insolvencia.

7. En países en los que los créditos de socios, administradores y entidades del grupo se encuentren subordinados, como ocurre en numerosos países de Europa Continental y América Latina, se recomienda que se suspenda temporalmente –si no de manera definitiva– esta subordinación. De lo contrario, se dificultará, todavía más, la financiación de empresas durante la crisis del COVID-19. Esta medida, por ejemplo, ha sido adoptada de manera temporal en Alemania e Italia.

8. Finalmente, y aunque no sea propuesto en mi trabajo sobre Derecho concursal en tiempos de COVID-19 (dado el enfoque internacional del trabajo y la inexistencia de esta institución en la mayoría de países de nuestro entorno), en los países en los que, extraordinariamente, sigue existiendo la institución de la calificación del concurso, como pudiera ser el caso de España y Uruguay, se recomienda que se suspenda temporalmente –si no de manera definitiva– el etiquetado de los deudores. Ello, por supuesto, sin perjuicio de que, como hemos sugerido en trabajos anteriores (véase aquí, aquí y, para una reforma más detallada de la normativa de insolvencia española, aquí), la administración concursal haga un examen de las conductas que hubiera realizado el deudor en la etapa anterior a la declaración de concurso, al objeto de que, sin necesidad de un etiquetado previo, se puedan imponer las responsabilidades civiles o incluso penales que procedan en virtud de la conducta. A modo de ejemplo, si un deudor obligado a la llevanza de la contabilidad no hubiera llevado debidamente sus libros, o hubiera cometido algún error relevante que no fuera malintencionado en la llevanza de la contabilidad, sería razonable imponer sanciones administrativas, una posible responsabilidad por daños (si estas irregularidades hubieran ocasionado un daño a terceros) o incluso, en algunos casos, inhabilitaciones al deudor. Sin embargo, etiquetarlo de culpable (tal y como se permitiría en la normativa española), con las consecuencias civiles y reputacionales que ello implica, nos parecería profundamente injusto si, a pesar de existir estas irregularidades contables, el deudor prueba que devino insolvente por causas fortuitas, por ejemplo, como resultado de la pandemia. Es lo que hemos denominado la paradójica calificación culpable del concurso con insolvencia fortuita. De la misma manera, también nos parecería injusto que, tal y como se permite en la normativa española, determinados deudores incluso fraudulentos que se encuentren bien asesorados puedan salir impunes del concurso si logran aprobar un convenio no gravoso y, de esta manera, evitar la apertura de la sección de calificación. Por tanto, la institución de la calificación del concurso no sólo resulta ineficiente por diversos motivos, incluyendo la perpetuación del estigma de la insolvencia (con el consecuente perjuicio para el emprendimiento y la rápida apertura de los procedimientos concursales) y el incentivar el diseño oportunista del concurso, sino también innecesaria y potencialmente injusta.

II. Medidas preconcursales

1. En los países en los que exista la regla de “recapitalizar o disolver” en sociedades en las que el patrimonio neto se vea reducido a una determinado porcentaje del capital social, como resulta habitual en muchos países de Europa continental y en América Latina, se recomienda suspender temporalmente –si no de manera definitiva– la regla de recapitalizar o disolver. De lo contrario, empresas potencialmente viables (e incluso solventes) que, temporalmente, se encuentren atravesando una situación de pérdidas se verán obligadas a desaparecer si sus socios no disponen de activos suficientes para recapitalizar la entidad. Esta medida, por ejemplo, ha sido propuesta en Italia, Colombia y, aunque de manera muy limitada en el tiempo, en España. En España, además, la suspensión de esta regla resulta más necesaria que en otros países de nuestro entorno, habida cuenta de la mayor responsabilidad a la que están expuestos los administradores de sociedades españolas, al responder de manera personal y solidaria por todas las deudas contraídas por la sociedad desde la concurrencia de la causa legal de disolución y la pasividad de los administradores para promover, en el plazo de dos meses, la disolución, el restablecimiento del equilibrio patrimonial o, si procediere, el concurso de la entidad.

2. Como medida para evitar los excesivos costes que, para algunas empresas, podría suponer el concurso, así como la avalancha de procedimientos de insolvencia que podría ocasionarse en tiempos de pandemia, se recomienda implementar una moratoria preconcursal a la que puedan acudir empresas afectadas por el COVID-19 y a las que, durante el periodo de vigencia de la moratoria, se les protegiera de posibles acciones de ejecución o incluso de terminación de contratos. Esta medida ha sido implementada en varios países de nuestro entorno. A nuestro modo de ver, al modelo más sofisticado de moratoria que, por un lado, protege de manera rápida y efectiva a los deudores y, al mismo tiempo, otorga salvaguarda a los acreedores, ha sido probablemente el de Singapur, seguido del recientemente anunciado sistema de ‘hibernación de deuda’ de Nueva Zelanda.

III. Otras medidas de carácter legal, financiero y fiscal

1. En países en los que no se prevea esta posibilidad, se recomienda que las quitas y esperas concursales tengan algún tipo de beneficio fiscal. De esta manera, los acreedores tendrán más incentivos para alcanzar acuerdos tanto en sede concursal como preconcursal. Esta medida, desafortunadamente, no ha sido adoptada en algunos países en los que las quitas y esperas concursales todavía no gozan de este tratamiento concursal más ventajoso. Por tanto, es recomienda su implementación, especialmente en tiempos de pandemia.

2. En países en los que todavía no se hayan realizado estas reformas, se recomienda que se relajen las normas de capital de las entidades financieras, así como las normas contables relativas a las provisiones por pérdidas. Afortunadamente, la mayoría de países a nivel mundial, incluyendo Estados Unidos, Europa, Japón, Israel, Canadá, Emiratos Árabes, Brasil y Singapur, han implementado y/o se encuentran evaluando este tipo de reformas en mayor o menor medida. No obstante, este relajamiento de normas contables y de capital no debe suponer, en ningún caso, un posible menoscabo de la solvencia y estabilidad del sistema financiero. Por este motivo, debe ser acompañado de otras medidas tendentes a garantizar la adecuada capitalización de los bancos, como pudiera ser la prohibición de distribuir dividendos o recomprar acciones, que han sido medidas implementadas por ejemplo en la Unión Europea y anunciadas en otras legislaciones de nuestro entorno.

3. Al objeto de garantizar el éxito de los procedimientos concursales que se soliciten de manera voluntaria y, al mismo tiempo, evitar el colapso del sistema judicial, se recomienda dotar a los juzgados encargados de la tramitación de los procedimientos de insolvencia con recursos materiales y humanos adecuados para hacer frente al previsible aluvión de concursos de acreedores que se deriven de la pandemia. De lo contrario, los juzgados afrontarán un problema similar al que se ha observado con el colapso de hospitales en ciudades o regiones afectadas gravemente por el coronavirus.

En todo caso, y como se advierte al final de mi trabajo sobre Derecho concursal en tiempos de coronavirus, y queremos reiterar en esta entrada, las propuestas que se sugieren no permitirán solventar los principales problemas que atravesarán las empresas como consecuencia del coronavirus: esto es, la existencia de pérdidas (como consecuencia normalmente de sus costes fijos) y la falta de liquidez (como consecuencia de la caída de ventas y, por tanto, de la entrada de tesorería). Por este motivo, estas reformas deben ser acompañadas de otro paquete de medidas económicas y financieras, tal y como, de hecho, está realizándose por la mayoría de países a nivel mundial. No obstante, creemos que estas medidas concursales y cuasi-concursales que se sugieren pueden servir como “muro de contención” para proteger a las empresas, y la salud de las mismas, en tiempos de pandemia.