29 March, 2020
Por Esteban Ortiz Mena y Paúl Noboa Velasco
Las compañías se han utilizado, comúnmente, como un mecanismo idóneo para hacer negocios. Las personas jurídicas, a través de las compañías, han influido en el mundo moderno y han posibilitado, qué duda cabe, el progreso y desarrollo de los negocios a nivel mundial, al estar estrechamente vinculadas con la generación de riqueza y el crecimiento de la economía de cada nación.
Estas herramientas, al generar riqueza, influyen de manera determinante en el comportamiento de la sociedad: dan trabajo, pagan impuestos, contratan proveedores, dinamizan la economía, generan utilidades para sus inversionistas y, en el mundo moderno, prosperidad.
Sin embargo, al ocurrir catástrofes como la que estamos viviendo, todas estas bondades se ven alteradas si las compañías dejan de producir, afectando en mayor o menor medida, a todo el sistema económico que dinamiza.
Es imposible ocultar la realidad: todos los negocios (de todos los tamaños) en todos los sectores de la economía están sintiendo el impacto del COVID-19. Por eso, para que podamos seguir funcionando como humanidad y viviendo plenamente en sociedad, y ante una crisis cuyas consecuencias son impredecibles e incalculables, es necesario pensar en mecanismos que puedan permitir a las compañías, cuyas actividades estén en riesgo, reestructurar sus negocios para que se mantengan como negocios viables y minimizar el impacto en la economía y en la generación de trabajo.
Bajo este contexto, Ley ecuatoriana no se compadece con la necesidad de asegurar, por un lado, la supervivencia de aquellas sociedades mercantiles que afrontaren dificultades que surgieren durante su devenir operacional (como la que nos encontramos afrontando actualmente); y, por otro, de mejorar sus procesos de cierre cuando su extinción fuere, operacionalmente, la única opción existente. Ante esta realidad, es inminente pensar en una reforma que modernice nuestra legislación y, por supuesto, saque de apuros a las compañías en problemas.
El sistema de reestructuración de deudas para compañías en el país no ha dado resultado porque la norma nunca sintonizó con la realidad. Desde el año 1999, este procedimiento está regulado por la Ley de Concurso Preventivo, pero han sido poquísimos los casos que se han presentado a concurso en estos más de 20 años de vigencia de la ley. Las compañías no utilizan este sistema por estar mal estructurado.
Las reformas en materia de disolución, liquidación, reactivación y cancelación de compañías son de las más urgentes en el contexto nacional actual. Bajo el marco vigente, la crisis derivada del brote de coronavirus conduciría a un creciente número de compañías ecuatorianas se configuren en causal de disolución por la concurrencia de pérdidas, aspecto que, al devenir de un motivo de fuerza mayor, no puede ser atribuible a las compañías.
Por eso, existen varias reformas que deben ser efectuadas urgentemente con el objeto de mitigar los efectos adversos que el brote del COVID-19 ha causado en el Ecuador.
La pretendida reforma, para los casos de reestructuración, debería modificar la legislación existente para preparar a las compañías en época de crisis. Puntualmente, creemos que se deberían centran en dos temas esenciales: (i) reestructuración y concurso preventivo; y, (ii) disolución, liquidación, reactivación y cancelación de compañías:
1. REESTRUCTURACIÓN DE COMPAÑÍAS
En un momento de crisis, es mejor para el sistema esperar por la recuperación del negocio, reestructurar deudas y recibir tardíamente un pago, a no cobrar nunca la acreencia como consecuencia del cierre del mismo cuando todavía es viable. El concordato es una opción para que las compañías que tienen problemas de cesación de pagos puedan reestructurar y negociar sus deudas con el fin de que se ordenen financieramente y así evitar el cierre del negocio.
Sin embargo, la Ley de Concurso Preventivo del Ecuador, por una serie de anacronismos e incompatibilidades con la realidad, no ha tenido una aplicación exitosa ni ha coadyuvado a desarrollar los procesos concursales en el país, tan necesarios en tiempos de crisis. Partiendo de estos elementos, se vuelve urgente derogar esa Ley con el fin de instaurar, en su lugar, un régimen de reestructuración moderno, práctico y eficiente, acorde a las necesidades de las compañías que así lo precisaren. Dentro de aquel contexto, y partiendo de la función solutoria del Derecho Concursal, consideramos que la reestructuración debería tener por objeto la maximización del grado de satisfacción de los acreedores sociales, mediante la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo; o, en su defecto, a través de un proceso ordenado de liquidación. Para esto, consideramos que, sobre la base de un análisis de su valoración como negocio en marcha frente a una valoración de sus activos en liquidación, el concurso debería promoverse a través de la reorganización de compañías cuyo negocio fuere viable o de la liquidación ordenada de compañías cuyo negocio fuere inviable. Para tales efectos, es fundamental buscar un equilibrio entre la posición del deudor y la posición de los acreedores sociales.
La reorganización que permita el mantenimiento y rescate de sociedades operacionalmente viables debería efectuarse a través de la suscripción de un acuerdo concordatario que, consideramos, debería tener el carácter de título de ejecución, en beneficio de sus suscriptores. Este concordato debería tener, como objeto, (i) regular las relaciones entre el deudor y sus acreedores sociales; (ii) facilitar la extinción de las obligaciones del sujeto en reorganización; (iii) normalizar las relaciones comerciales y crediticias de la sociedad deudora mediante su reestructuración operacional, administrativa, de activos o de pasivos; y, (iv) conservar la empresa. En definitiva, los acuerdos concordatarios deberían adoptar las medidas necesarias para que la sociedad deudora se encuentre en condiciones de cumplir con sus obligaciones y desarrollar su actividad operacional normalmente. Dicho esto, y a diferencia del requerimiento de la vigente Ley de Concurso Preventivo (que exige una aprobación del 75% de los acreedores sociales), creemos que el acuerdo concordatario debería ser aprobado solamente por el 51% de los acreedores, deviniendo en vinculante para todos los acreedores, incluyendo los disidentes o no concurrentes al proceso concursal (sin perjuicio de su eventual reforma por acuerdo de las partes).
Con relación a aquellas sociedades mercantiles cuyo negocio o giro operacional fuere inviable (es decir, que tuvieren un mayor valor en liquidación que en funcionamiento), el proceso concursal ecuatoriano, buscando el aprovechamiento del patrimonio de la sociedad deudora y la protección del crédito, debería perseguir su disolución y liquidación pronta y ordenada. Para dichos efectos, consideramos que la apertura de la fase de liquidación producto de un acuerdo concordatario debería producir la disolución de pleno derecho de la sociedad, que se regiría por la Sección XII de la Ley de Compañías del Ecuador.
Dentro de este marco conceptual, los procesos de reestructuración deberían contar con tres fases diferenciadas: fase de inicio, de negociación y de ejecución del acuerdo. Además de convocar a los acreedores a negociar con el fin de procurar alternativas basadas en un plan de reestructuración, creemos que la ventaja de iniciar un proceso de reestructuración es que, desde que se presenta la solicitud de reestructuración y mientras dura la fase de negociación, se concedería una protección concursal ipso iure que debería durar hasta la finalización de la etapa de negociación. Bajo el marco sugerido, la protección concursal debería consistir, básicamente, en lo siguiente:
1. No podrían iniciarse acciones administrativas, judiciales, arbitrales ni coactivas en contra del deudor.
2. Todo proceso judicial, administrativo, de coactiva, o vía de ejecución, debería quedar suspendido.
3. No podría levantarse ninguna medida cautelar, judicial, de coactiva o administrativa, que hubiere sido establecida antes de la fase inicial, salvo autorización de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros.
4. No podría solicitarse ni declararse la intervención, disolución, liquidación o cancelación de la compañía.
5. Se deberían suspender los pagos, por parte de la deudora, de toda acreencia contraída con anterioridad a la fecha de la solicitud, exceptuándose las acreencias laborales y los pagos que sean indispensables para la operación ordinaria de la empresa, determinados y justificados conforme a las proyecciones presentadas por la sociedad deudora durante el curso de la reestructuración.
6.- Se debería suspender todo proceso de cobro de créditos en la banca pública y privada.
7. Todos los contratos suscritos por el deudor deberían mantener su vigencia y condiciones de pago. No podrán terminarse unilateralmente de forma anticipada, ni exigirse cumplimiento anticipado, ni hacer efectivas las garantías contratadas mientras dure la reestructuración.
8. Mientras se tramita la reestructuración y se ejecute el acuerdo correspondiente, se deberían suspender, en favor de los acreedores, fiadores, garantes y avalistas del deudor, los plazos de prescripción extintiva de obligaciones y caducidad de las acciones respectivas.
La Ley de Concurso Preventivo vigente exige un quórum por parte de los acreedores del 75% para llegar a acuerdos, casi siempre dejando en manos del acreedor principal la suerte de la compañía. Si no se llega a este porcentaje, no se podría alcanzar ningún acuerdo. Este requerimiento atenta contra la naturaleza de cualquier proceso concursal, dado que, usualmente, los acreedores controlantes o más sofisticados (o adjusting creditors en palabras de Armour) son quienes obtienen protección, por ejemplo, mediante garantías reales sobre bienes que fueren propiedad de la compañía deudora (como acontecería, por ejemplo, cuando una institución financiera fuere su acreedora hipotecaria). Por consiguiente, en la mayoría de los casos, estos acreedores prefieren ejecutar sus garantías directamente en lugar de viabilizar, por intermedio de un proceso concursal, la marcha operacional de la sociedad deudora a través de la suscripción de un acuerdo concordatario.
La vigente Ley de Concurso Preventivo cuenta con tantas barreras que, inclusive, su artículo 31 determina, con relación a la ausencia de los acreedores, que de no concurrir los acreedores que representen, por lo menos, el setenta y cinco por ciento del valor de los créditos admitidos en primera convocatoria, se convocará a una nueva reunión que deberá celebrarse dentro del término de cinco días subsiguientes. Si a esta reunión tampoco concurren dichos acreedores (entendiéndose el mismo elevado porcentaje), el Superintendente de Compañías, Valores y Seguros dará por terminado el trámite concursal, En otras palabras, el hecho de no dar quórum a una junta de acreedores en segunda convocatoria (que, dicho sea de paso, deberá instalarse con el 75% del valor de los créditos admitidos), se entiende legalmente como la ausencia de la intención de los acreedores de celebrar un concordato, lo cual conduce a la terminación del trámite concursal. Estos procedimientos tan leoninos deben ser modificados, ya que impiden solucionar lo verdaderamente importante. Se debe dar la posibilidad a la compañía de, al menos, presentar un plan de negocios. Es necesario que éstas puedan ser escuchadas, aunque luego los acreedores consideren que su plan de reestructuración es inviable.
Tampoco se deben establecer requisitos mínimos de activos para poder proponer un acuerdo concursal, tal y como lo exige, actualmente, la legislación ecuatoriana. Se deberían establecer parámetros que estén atados al pasivo total del sujeto que busca su reestructuración. Así, se sugiere establecer, como causal de cesación de pagos, que el incumplimiento por más de noventa días de dos o más obligaciones a favor de dos o más acreedores, contraídas en el desarrollo de su actividad operacional, deban representar en total el treinta por ciento o más del valor del pasivo de la compañía.
Al igual a lo que establece la Ley Orgánica de Emprendimiento e Innovación para sus casos de reestructuración, se sugiere que a las compañías que ha sido aceptado por parte de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros su solicitud de concurso, se incorpore en su denominación la frase “en reestructuración”. De esta manera, se transparenta el proceso y facilita que acreedores que no han sido tomados en cuenta, puedan presentarse dentro de la fase de negociación. Al añadirse dichas palabras a la denominación de la sociedad que afrontare un proceso concursal, se efectuaría una constructive notice para cualquier autoridad, judicial o administrativa, del estado de reestructuración de la sociedad mercantil, con lo cual dichas autoridades, al tener conocimiento del decurso de aquel procedimiento, se verían impedidos de iniciar nuevos procesos en contra del ente sujeto a reestructuración, o de suspender los que hubieren iniciado con anterioridad.
Adicionalmente, consideramos fundamental que todos los acreedores sociales de la misma clase o condición (fueren éstos privilegiados, ordinarios o subordinados) se presenten a la reestructuración en igualdad de condiciones, respetándose, eso si, las relaciones jurídicas preexistentes al trámite del concurso. De esta manera, los mayores acreedores sofisticados (como un acreedor hipotecario o el Estado), sobre la base de aquellas ventajas legítimamente constituidas de manera previa al trámite concursal, tendrían todos los incentivos para participar en el concurso. La intención de la reestructuración de sociedades cuyo giro operacional fuere viable es dar la posibilidad de que el negocio del deudor se recupere, prospere y logre pagar a todos los acreedores, en el tiempo, sus deudas. Por este motivo, un irrespeto de las relaciones jurídicas preexistentes en el devenir concursal solamente provocaría que los adjusting creditors opten, sobre la base de sus ventajas crediticias, ejecutar cualquier acción por fuera de la esfera concursal, con lo cual no necesariamente se lograría normalizar las relaciones comerciales y crediticias de la sociedad deudora. Con relación a los procesos liquidatorios, el irrespeto de las relaciones jurídicas preexistentes, bajo el marco analizado, provocaría una disminución del acervo social liquidable, con el consecuente perjuicio para los demás acreedores y, en última instancia, para los socios o accionistas, como residual claimants.
En muchos casos, existe la intención de la sociedad deudora y los acreedores de llegar a acuerdos. Inclusive mucho antes de la presentación de una solicitud de reestructuración. Por eso, sugerimos la implementación de una figura de reestructuración abreviada, permitiendo a los deudores sugerir un acuerdo de reestructuración, el cual debería ser aprobado por el 75% de los acreedores. Este acuerdo, que debería ser vinculante para todos los acreedores sociales, será previo y ejecutado por fuera de los procesos ordinarios de reestructuración. De alcanzarse dicho porcentaje, el deudor se beneficiaría para reorganizar su negocio sin la necesidad de sujetarse a las tres fases existentes dentro de los procesos ordinarios de reestructuración.
En términos generales, también consideramos que la legislación concursal ecuatoriana debería establecer, sobre la base del deber fiduciario de debida diligencia consagrado en el artículo 262 de la Ley de Compañías, que los administradores de las sociedades mercantiles que se encontraren o teman encontrase en un estado de cesación de pagos, deberán presentar la solicitud de reestructuración dentro del plazo de 90 días siguientes de producidas cualquiera de las causales de cesación de pagos que la Ley determinare; o, en su defecto, convocar a junta general o asamblea de accionistas para que pueda acordarse una disolución voluntaria y anticipada, de acuerdo con la Ley. Bajo el marco sugerido, el vencimiento del plazo de 90 días sugerido no debería impedir la presentación de una solicitud de reestructuración. Sin embargo, la junta general o asamblea de accionistas debería tener la posibilidad de entablar una acción social de responsabilidad, de acuerdo con el artículo 272 de la Ley de Compañías, en contra de los administradores que hubieren incumplido con su deber de solicitar una reestructuración; o que, en su defecto, no hubieren convocado, dentro del mismo plazo, a la junta general o asamblea de accionistas para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución voluntaria y anticipada.
Sin perjuicio del marco general propuesto en el inciso precedente, consideramos que, debido al advenimiento de la crisis económica derivada del brote de coronavirus, el deber de los administradores de solicitar la reestructuración debería ser suspendido hasta que las compañías pudieren recuperarse operacionalmente del impacto generado por esta pandemia mundial. Bajo esta misma premisa, también consideramos que, de adoptarse un nuevo régimen concursal, también se debería suspender la posibilidad que los acreedores sociales afectados por el brote del coronavirus soliciten un proceso de reestructuración ante la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros.
- DISOLUCIÓN, LIQUIDACIÓN, REACTIVACIÓN, CANCELACIÓN
En el caso de que los negocios de compañías no sean viables, es una necesidad mejorar los procesos de cierre cuando su cancelación fuere la única opción existente. Las medidas adoptadas producto del brote del coronavirus han producido un duro golpe a la economía mundial, escenario no ajeno al Ecuador. Estos efectos económicos provocarán, sin lugar a dudas, una situación de pérdidas operacionales en las compañías ecuatorianas, ya que éstas se verán en la imperiosa necesidad de asumir importantes gastos para cubrir esta contingencia. Adicionalmente, esta crisis se ahondará por la ausencia de utilidades operacionales producto de la paralización de las actividades empresariales. Por estos motivos, las reformas en materia de disolución, liquidación, reactivación y cancelación de compañías son de las más urgentes en el contexto nacional actual.
Bajo el marco liquidatorio vigente, la crisis derivada del brote de coronavirus conduciría a un creciente número de disolución de compañías ecuatorianas por la concurrencia de pérdidas operacionales, aspecto que, al devenir de un motivo de fuerza mayor, no puede ser atribuible a las compañías. Por tal razón, se sugiere eliminar la regla capitalize or liquidate, plasmada en la causal de disolución por la concurrencia de pérdidas operacionales. De esta manera, se superaría la anacrónica concepción del capital social como un mecanismo de garantía para los acreedores sociales, buscando mantener como activas a sociedades mercantiles que, a pesar de afrontar dificultades transitorias, podrían a largo plazo ser efectivamente operativas. Bajo el marco vigente y producto de la emergencia sanitaria actual, sociedades mercantiles podrían afrontar un proceso liquidatorio por reflejar pérdidas que, si bien es cierto representarían porcentualmente un monto significativo frente a su capital social (que es puramente nominal), pueden no ser significativos frente al total de su patrimonio social y el giro de negocio derivado de su actividad operacional.
En el supuesto caso de que una sociedad contare con pasivos de cualquier naturaleza, se plantea como alternativa de reforma que los mismos puedan ser asumidos por los socios, accionistas o terceros. Esta aceptación deberá ser expresa y esta persona será responsable de los pasivos de la compañía. Se podría dar, mutatis mutandis, una especie de cancelación de la compañía similar a aquélla derivada de los procesos de fusión por absorción, bajo la premisa que un tercero, ajeno a la esfera societaria, asuma las obligaciones de la compañía y así permitir su extinción legal. De este modo, se evitarían costos innecesarios de mantenimiento o cualquier otro contingente que se derivare de mantener activa una compañía que no tiene futuro y que fuere operacionalmente inviable.
También creemos necesario permitir que una compañía se cancele como consecuencia de una cesión global de activos y pasivos. De esta manera, la compañía podrá transferir en bloque todo su patrimonio por sucesión universal, a uno o varios socios o terceros, a cambio de una contraprestación dineraria. La cesión global de activos y pasivos debería sujetarse, sin necesidad de aprobación de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, a las solemnidades y requerimientos previstos en el Código de Comercio para las transferencias de empresas como unidades económicas. En caso de que los socios o accionistas recibieren la contraprestación de esta operación, la compañía cedente debería cancelarse. La innovación de esta alternativa radica en la posibilidad de transferir en bloque todo el patrimonio de una compañía (como una variante que opera, por ejemplo, a través de una fusión societaria) y, como derivación de aquello, procurar su cancelación registral a través de una herramienta expedita y permitida por la legislación mercantil, sin entrar en un proceso de liquidación que será asumido por un tercero. En otras palabras, se sugiere facilitar la extinción de una sociedad mercantil a través de un proceso de reorganización empresarial que permita establecer un régimen de sucesión hacia sus socios o accionistas.
Respecto al acto societario de reactivación, y con el objeto de dinamizar la economía del Ecuador sobre la base de un reingreso de las compañías que, por motivos derivados del impacto del brote de coronavirus en la economía nacional, afrontarán procesos de liquidación, es indispensable disminuir los requerimientos para la reactivación societaria, tanto de las especies societarias tradicionales, así como de las sociedades por acciones simplificadas. Por este motivo, sugerimos que la reactivación, como acto societario, debería requerir, única y exclusivamente, que la compañía en liquidación hubiere solventado la causal que motivó su declaratoria de disolución. En este mismo orden de ideas, se vuelve fundamental eliminar el procedimiento de oposición de terceros en general, pero en particular para el proceso de disolución voluntaria. Genera demoras en la formalización de estos actos y es una institución que no ha sido utilizada desde la vigencia de la Ley (en 1964).
Como conclusión, la propagación mundial del coronavirus, entre muchas otras consecuencias, afectará negativamente al sector económico y productivo mundial. Bajo este contesto, las propuestas societarias y concursales sugeridas buscan, por un lado, mitigar el impacto económico del COVID-19 en Ecuador; y, en términos más generales, mejorar y establecer mecanismos más eficientes, rápidos y menos costosos en el ámbito concursal y para la liquidación de compañías, cambiando o ajustando aspectos de la legislación actual que vuelven engorrosos y complejos a estos procesos.
Este aporte, que viene desde la academia, no pretende ser un documento exhaustivo, sino más bien uno en construcción. Pretende contribuir a la discusión de las mejores alternativas para que las compañías puedan mitigar el impacto que una crisis genera en sus negocios y en la economía. Tampoco se agota aquí, por eso es importante contar con la visión de expertos que sientan la necesidad de aportar a la construcción de un mejor país. Estamos convencidos que es mejor aportar y construir, aunque con falencias, a ser sólo críticos de escritorio.