23 March, 2020
Por Nicolás Polanía
Para la realización de las propuestas de reforma que se realizan en este texto partimos de un supuesto fundamental: una crisis de naturaleza extraordinaria como esta requiere medidas extraordinarias. El Gobierno Nacional ha reconocido en el Decreto 417 de 2020, de emergencia económica, social y ecológica, que la situación derivada de la pandemia causada por el COVID-19, en términos económicos es “de magnitudes impredecibles e incalculables”.
En lo que respecta a la situación de Colombia y de otros países de la región, a la vertiginosa devaluación de la moneda y a la fuerte caída de los precios internacionales del petróleo, se sumó desde hace unos días la parálisis material de gran parte del aparato productivo por razón del necesario confinamiento o distanciamiento social y de medidas forzosas de cuarentena.
Este contexto se traduce diariamente en verdaderos dramas personales, familiares y empresariales. En este momento, como en ninguno, es fundamental que los ciudadanos cuenten con la liquidez necesaria para sobrevivir a la pandemia; es necesario poner dinero en los bolsillos de la gente, pero también evitar que salga, y todo en forzoso equilibrio con las garantías mínimas de respeto por los derechos de los acreedores, quienes en todo caso tendrán que asumir una alta cuota de sacrificio.
Como la afectación es global, es fundamental entender las tendencias regulatorias mundiales de respuesta a la pandemia. El Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas ha identificado unas líneas básicas de acción normativa y de política pública de emergencia para atender tres objetivos básicos: (i) proteger a los consumidores y empleados, (ii) proteger a las empresas y a los trabajadores independientes, y (iii) proteger la estabilidad del sistema financiero. Estas propuestas se inscriben en la línea de protección a las empresas, como fuentes generadoras de empleo y de riqueza, para aprovechar y potencializar el efecto contracíclico de los sistemas de insolvencia en coyunturas asimilables a la actual.
El estado de emergencia decretado en Colombia permite al Presidente de la República expedir decretos con fuerza de ley, como ya lo está haciendo. Según se anuncia en el mismo decreto de estado de excepción, se prevé la adopción de medidas relativas a los procesos concursales: “Que se deben buscar los mecanismos legales para facilitar y agilizar los procesos de reorganización e insolvencia empresarial que permitan la recuperación de sus capacidades laborales, sociales, productivas y financieras”.
Esta es, entonces, la oportunidad precisa para adoptar las medidas de excepción que se requieren para que las herramientas disponibles de normalización de relaciones de crédito sean operativas y conducentes en una situación de alta presión a las instituciones y al sistema económico como la que se atraviesa.
En ese sentido, estimamos que pueden considerarse las siguientes propuestas regulatorias a partir de dos derroteros básicos: (i) minimizar la judicialización del tratamiento de las insolvencias empresariales e incentivar los acuerdos privados de reestructuración de deudas, y (ii) hacer más efectiva la protección concursal.
En efecto, es necesario privilegiar los arreglos directos entre deudores y acreedores en entornos expeditos, transparentes, informados y no judiciales, porque la infraestructura institucional del país no es suficiente para atender con oportunidad una situación excepcional como esta. Pero en caso de que sea necesario recurrir al concurso de acreedores, es necesario que se logre una protección inmediata para los deudores. Las siguientes son medidas ajustadas al caso colombiano, pero se refieren a problemas fácilmente identificables en otras jurisdicciones.
1. Medidas para facilitar acuerdos privados con acreedores financieros
– Que se eliminen tanto las consecuencias adversas para el deudor derivadas de la calificación de “crédito reestructurado”, como la distinción entre “modificación” y “reestructuración” de créditos, para que solo exista una categoría a la que se asigne el régimen que hoy rige para las modificaciones, según lo previsto en la Circular 26 de 2017 de la Superintendencia Financiera, que es menos gravoso para los deudores. Esto debe cobijar deudas con mora de más de 60 días al momento de la vigencia del decreto de emergencia.
– Que se flexibilicen las políticas de provisionamiento para hacer menos oneroso para las entidades financieras ajustar operaciones de crédito. En este sentido, es fundamental (i) que no se considere riesgosa para el regulador la práctica generalizada de reestructuración de operaciones de crédito, (ii) que la ausencia de garantías reales no sea un obstáculo para la reestructuración ni implique mayor provisionamiento p ara el acreedor ni condiciones de tasa y plazo más onerosas para el deudor, (iii) que haya cobertura de este riesgo por parte de la Nación para que las operaciones reestructuradas no se consideren pérdidas esperadas, y (iv) que se incentiven tributariamente la condonación de intereses y las quitas de capital.
– Que se instruya el ajuste a los procedimientos y las estructuras internas de las entidades financieras en sus sistemas de administración de riesgo crediticio, para hacerlos verdaderamente expeditos, de modo que la resolución de una situación concreta no dependa de excesivas verificaciones, sino que se fijen criterios y se delegue o desconcentre la aprobación prudencial de las operaciones de reestructuración de créditos, con cobertura del riesgo por parte de la Nación
2. Medidas para facilitar acuerdos privados con acreedores financieros y no financieros.
– Crear un sistema de preconcurso, que le permita al deudor comunicar al juez de insolvencia el inicio de negociaciones con sus acreedores, de manera que a partir de esta comunicación obtenga la protección necesaria para negociar los ajustes a sus deudas durante un tiempo razonable, que puede ser de tres meses para negociar y, en caso de fracaso, un mes más para presentar una solicitud formal de insolvencia, como en el modelo español, sin que pueda ser agredido judicialmente su patrimonio con demandas o con la práctica de medidas cautelares durante ese lapso (automatic stay).
– Disponer la asignación temporal, en todo caso no inferior a 36 meses, a las cámaras de comercio para que atiendan trámites de promoción de acuerdos extrajudiciales de reorganización con alcance de conciliación, para que se conviertan en importantes centros transitorios de resolución de la insolvencia, aprovechando la experiencia derivada de la aplicación por varios años del artículo 6 de la Ley 550 de 1999, así como las infraestructuras, preparación y conocimientos de sus centros de arbitraje y conciliación.
3. Medidas para hacer más efectiva la protección concursal. Si bien consideramos que la gran apuesta es por la desjudicialización de la resolución de la insolvencia, es claro que en algunos casos es necesaria la disciplina del concurso de acreedores para alinear los intereses de los involucrados. La opción por el proceso concursal es válida y no puede ser objeto de ningún reproche en el mercado; lo que se requiere es que sea lo más eficiente posible.
– Debe haber parálisis automática de ejecuciones (automatic stay) con la presentación de la solicitud de admisión al proceso concursal. Es necesario que opere, como manda la Constitución Política, la presunción de buena fe de los solicitantes de protección concursal, a la vez que se deben establecer rigurosos controles ex post para reprimir conductas abusivas, fraudulentas y de mala fe. Con esto, se reduce significativamente la posibilidad de que las compañías expiren a las puertas de los despachos de insolvencia y supone un alivio inmediato en sus cajas.
– Que se entienda que los deudores que se sometan a un proceso concursal quedan automáticamente prorrogados en sus obligaciones financieras y frente al fisco, para que no se les deteriore su calificación crediticia ni tengan las entidades financieras que provisionar el 100% de estas obligaciones.
– Que se dispongan incentivos tributarios -no solo concursales- a los acreedores que condonen intereses o acepten quitas de capital. Pero también a los que decidan financiar a los deudores en crisis (debtor in possession financing – DIP).
Finalmente, unas propuestas adicionales para el caso específico colombiano. Consideramos que, en línea con los ingentes esfuerzos del Gobierno Nacional para la atención de la emergencia sanitaria, es posible incentivar la liquidez en el Sistema de Salud, en particular para las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud – clínicas y hospitales-, que deben estar bien abastecidos y con sus gastos de personal asegurados. Para esto, estimamos que es viable considerar:
– Que se extienda la vigencia de la ley de garantías mobiliarias a las entidades del sector salud, para que se incentiven operaciones de financiamiento externo en la medida en que las garantías así constituidas tengan protección en el régimen especial de insolvencia de estas entidades.
– Que se desintermedie el pago de las deudas a las clínicas y hospitales y que, en caso de que estos hayan obtenido u obtengan liquidez a partir de operaciones de venta de cartera, los financiadores – adquirentes puedan recaudar directamente de la ADRES con cargo a los ingresos de las EPS deudoras por concepto de unidad de pago por capitación.