13 January, 2021
El Derecho Societario, entre otras funciones, está llamado a mitigar los conflictos existentes entre los diversos grupos de interés que confluyen en una compañía, centro de imputación diferenciado dotado de personalidad jurídica independiente de sus miembros. En reiteradas ocasiones, las compañías actúan como un elemento aglutinador de varias posiciones que, comúnmente, divergen entre sí. Estos conflictos, conocidos desde una esfera económica como los “problemas de agencia”, surgen debido a que ciertos grupos de control (como los administradores o los socios mayoritarios) pueden influir y controlar el bienestar de sus contrapartes no controladoras (como los asociados minoritarios). (Armour, Enriques et al., 2017)
Como ha sido analizado en otra oportunidad, los sistemas societarios latinoamericanos generalmente se caracterizan por la existencia de un socio de control que puede vigilar, directa o indirectamente, a la administración de la compañía. De acuerdo con la OCDE, “en las compañías latinoamericanas, el control societario es altamente ejercido por los socios de control.” A diferencia de jurisdicciones caracterizadas por un patrón de propiedad accioniarial disperso (propio de las compañías cotizadas de los Estados Unidos y el Reino Unido), los socios de control latinoamericanos usualmente tienen una participación significativa en el capital social de las compañías y, como resultado, cuentan con mayores incentivos para asumir un rol más activo para monitorear a la administración. En consecuencia, y como ciertos autores lo han señalado, en la típica compañía latinoamericana los socios o accionistas de control designan, remueven, fijan las remuneraciones y controlan la marcha operacional de las compañías, a cargo de los administradores. De hecho, en reiteradas ocasiones los socios de control ostentan, a su vez, la calidad de administradores sociales. Por consiguiente, en las compañías latinoamericanas es común encontrar un alineamiento de incentivos entre los administradores y los socios o accionistas.
En países como Ecuador, el conflicto de interés que existe entre los socios o accionistas y los administradores no es tan relevante como el conflicto de interés existente entre los socios controladores y no controladores. En esta relación, los socios controlantes (que usualmente son los mayoritarios) podrían abusar de su posición de dominio para perseguir su propio beneficio, a expensas de los intereses de los asociados no controladores (que, comúnmente, son los socios de minoría). (Armour, Enriques et al., 2017) De acuerdo con algunos autores, los socios de control podrían extraer valor desde las compañías en su beneficio de varias maneras. Por ejemplo, un socio de control podría celebrar transacciones subvaloradas, adquiriendo los bienes de la compañía por un precio menor a su valor de mercado (asset tunneling out). Adicionalmente, los socios de control podrían celebrar transacciones sobrevaloradas, enajenando a la compañía bienes de su propiedad por un monto superior a su valor de mercado (asset tunneling in). A su vez, los socios de control podrían extraer el flujo de caja de la compañía en su propio provecho (por ejemplo, autorizando, en junta general, la celebración de un contrato de mutuo, en donde la compañía actuaría como mutuante y el socio de control como mutuario). Estas operaciones expropriatorias podrían resultar perjudiciales para los socios no controladores, debido a que los socios de control tienen la oportunidad de aprobar, por sí solos, transacciones que les permitirían extraer los recursos y la propiedad de la compañía que controlan. (Johnson, La Porta, et al., 2000)
En jurisdicciones caracterizadas por un sistema de concentración de capital, el Derecho Societario debería establecer mecanismos para mitigar este conflicto de interés, con el fin último de proteger a los socios no controlantes. (Noboa, 2020) Existen diferentes mecanismos para regular a las transacciones entre partes vinculadas que podrían, de manera oportunista, extraer valor desde las compañías. Una de ellas es la aprobación de una operación entre partes relacionadas por los socios o accionistas que no tienen ningún interés en la transacción. Persiguiendo este objetivo, la Ley de Modernización a la Ley de Compañías, entre otros aspectos, ha otorgado a una minoría desinteresada la posibilidad de aprobar determinadas decisiones conflictivas entre la compañía y el socio de control.
De acuerdo con el artículo 261, literal h), de la Ley de Compañías, la enajenación o gravamen de los activos sociales en beneficio de un socio o accionista deberán ser aprobadas en junta general. Sin embargo, estas operaciones solamente podrán ser aprobadas por los socios o accionistas que no tienen interés alguno en la transacción. De conformidad con el mencionado literal, “salvo que se tratare de sociedades unipersonales, el accionista directa o indirectamente interesado no podrá participar en la votación. Por lo tanto, cuando la junta general pase a tratar este asunto, los accionistas que no tuvieren prohibición de votar constituirán el cien por ciento del capital social habilitado para tomar la decisión.” Como se puede observar, un accionista directa o indirectamente interesasdo en la operación está legalmente impedido de aprobarla. Este proceso impide a los socios controladores abusar de su posición de dominio y limita extracciones abusivas de valor desde la compañía.
La Ley de Compañías, a su vez, determina que este proceso de aprobación deberá ser observado cuando exista una contratación directa o indirecta del socio de control con la compañía que controla. El primer escenario, naturalmente, surgiría cuando el socio o accionista de control, sin intermediarios, pretendiere ejecutar una operación con la compañía. Por su parte, el segundo supuesto tendría aplicación cuando el socio de control, por intermedio de terceras personas, naturales o jurídicas, deseare realizar transacciones con la sociedad que controla. De conformidad con el artículo en mención, en el presente caso se presumirá que existe contratación o negociación indirecta entre el socio de control y la compañía: (i) cuando la operación se realizare con su cónyuge, conviviente legalmente reconocido o cualquier pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad; o (ii) cuando la operación se realizare con una persona jurídica en la que el socio de control, su cónyuge, conviviente legalmente reconocido o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, tuvieren intereses relevantes en cuanto a inversiones o les correspondieren facultades administrativas decisorias. Para este efecto, de acuerdo con la Ley, se considerarán intereses relevantes los que correspondan al socio de control, a su cónyuge, conviviente legalmente reconocido o a sus parientes comprendidos en el grado antes citado, como consecuencia de que cualquiera de ellos, de manera individual o conjunta, fueren propietarios del cincuenta y uno por ciento o más de las participaciones, acciones, cuotas de interés, títulos o derechos de propiedad respecto de cualquier tipo de entidad. En definitiva, la Ley de Compañías del Ecuador permite a los socios y accionistas minoritarios aprobar “determinadas decisiones relevantes [como la enajenación o gravámen de los activos sociales] en las que el socio mayoritario pueda encontrarse de manera directa o indirecta en una situación de conflicto de interés”. (Gurrea Martínez et. al., 2019)
Para finalizar, cabe señalar que, de acuerdo con la Ley de Compañías del Ecuador, la enajenación o gravamen de los activos sociales que, directa o indirectamente, fuere realizada en favor del accionista en contravención del procedimiento anteriormente descrito, adolecerá de nulidad relativa. De esta forma, y al haberse relativizado sus efectos, la referida sanción de nulidad podrá sanearse a través de la ratificación, expresa o tácita, de los socios o accionistas no controladores, con fundamento en el artículo 1710 del Código Civil del Ecuador.
Considerando su patrón de concentración de capital, el denominado shareholding agency problem es el conflicto de interés más relevante en el Derecho Societario ecuatoriano y, en general, de los sistemas societarios latinoamericanos. Este conflicto se caracteriza por la existencia de un socio de control, quien podría tomar ventaja de su posición de dominio para oprimir a los socios o accionistas minoritarios o expropiar los recursos de la compañía en su beneficio, sin ninguna supervisión o control. La regulación de las transacciones entre las compañías y sus socios de control sin duda coadyuvará a mitigar los conflictos de interés entre aquéllos y los socios minoritarios. De esta forma, la reciente reforma incorporada por la Ley de Modernización a la Ley de Compañías del Ecuador, sugerida por el Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas, resulta adecuada para la consecución de este fin.