13 octubre, 2017
Por Aurelio Gurrea Martínez y César Coronel Jones
El pasado mes de agosto de 2017, la Superintendencia de Compañías de Ecuador presentó a la Asamblea Nacional de la República un proyecto de reforma de las normas de disolución y liquidación de sociedades que, en esencia, pretende: (i) agilizar al trámite de la disolución, liquidación y extinción de sociedades; (ii) precisar las tareas del liquidador; y (iii) eximir de la causa legal de disolución a las empresas de nueva creación (start-ups).
En general, este nuevo modelo de disolución de sociedades debe considerarse muy positivo para la promoción del emprendimiento, la innovación y la competitividad en el país. De hecho, en algunos aspectos, el modelo ecuatoriano incluso debería servir como referente para otros países de similar tradición jurídica, como podría ser el caso de España o la mayor parte de países de la comunidad iberoamericana, cuyas normas de disolución de sociedades, en ocasiones, se encuentran influenciadas por viejos postulados doctrinales que dificultan una mejora de la legislación vigente y, con ello, la promoción del emprendimiento y la innovación.
En primer lugar, el nuevo modelo ecuatoriano facilita la salida de empresas del mercado. Y como pone de manifiesto la literatura económica, los niveles de emprendimiento de un país pueden verse afectados no sólo por las barreras o costes de entrada (e.g., gastos notariales o registrales, existencia de capital social, gestiones administrativas para la obtención de permisos o denominación social, etc.), sino también por los costes de salida del mercado, ya que ambos resultan descontados por los operadores al momento de decidir sobre la posible puesta en marcha de un negocio. Por tanto, cuanto mayor resulten los costes de entrada y salida del mercado, menor será el grado de emprendimiento en el país.
En segundo lugar, la rápida salida del mercado de determinadas empresas (en algunos casos, por su falta de éxito en el mercado y, en otros, simplemente, por el cumplimiento de su fin social), también puede ayudar a reducir el número de empresas “zombies” existente en una economía, esto es, el número de empresas que continúan jurídicamente operativas pero económicamente sin actividad. Por tanto, la reducción de las “empresas zombies” no solo debe considerarse un dato positivo para la protección de acreedores y otros operadores de buena fe sino también para la competitividad de una economía al eliminar del tráfico jurídico a aquellos operadores que no han sido exitosos en el mercado y/o, en su caso, ya han cumplido su misión en el mismo.
En tercer lugar, y como ha sido puesto de manifiesto por la doctrina más autorizada (Enriques y Macey), y también hemos resaltado en otros foros, resulta discutible la deseabilidad económica de la regla del “capitaliza o disuelve” que, en esencia, supone el deber de capitalizar o disolver una sociedad cuando existan pérdidas sociales que reduzcan el patrimonio neto a un determinado porcentaje del capital social, que, en el caso de Ecuador, sería del 50%. En concreto, hemos argumentado que esta regla del “capitaliza o disuelve” puede resultar perjudicial para el emprendimiento y la innovación en un país ya que, en ocasiones, puede expulsar del mercado a empresas viables que se encuentren atravesando una situación temporal de pérdidas, como ocurre, especialmente, con el caso de empresas de nueva creación (start-ups). Además, los acreedores profesionales no necesitan de mecanismos especiales de protección, en la medida en que pueden protegerse por sus propios medios (e.g., covenants, garantías, tipos de interés, etc.). Por su parte, existen mecanismos más efectivos –y eficientes– para la protección de los acreedores extracontractuales y otros acreedores menos sofisticados (ejemplos de estos mecanismos podrían incluir el establecimiento de una prioridad en caso de concurso, la imposición de seguros obligatorios para determinas empresas con mayor exposición a esta tipología de acreedores, o incluso, como propusieron Kraakman y Hansmann, la responsabilidad ilimitada de los socios frente a los acreedores extracontractuales).
Los posibles problemas de prever la regla de “capitaliza o disuelve” en supuestos de pérdidas sociales que reduzcan el patrimonio neto a una determinada cuantía del capital social se agrava todavía más si el cumplimiento de esta norma se incentiva con una medida tan poderosa como la (automática) responsabilidad por deudas que, por ejemplo, existe en el Derecho español. En efecto, bajo la normativa española de sociedades, una vez se constate una causa legal de disolución (que, en el caso de la disolución por pérdidas, tampoco es una cuestión que resulte pacífica, en la medida en que entraña implicar magnitudes contables), los administradores tienen el deber de promover la disolución, el concurso o la remoción de la causa de disolución de la sociedad. Y de no hacerlo en el plazo de dos meses, responderán de manera personal y solidaria por todas las deudas que contraiga la sociedad con posterioridad al acaecimiento de la causa de disolución. Afortunadamente, desde la reforma española de 2005, esta responsabilidad no alcanza a las deudas anteriores a la causa legal de disolución. En todo caso, la existencia de esta responsabilidad por deudas (posteriores) todavía resulta un mecanismo especialmente severo para asegurar el cumplimiento de una norma cuya deseabilidad económica, además, resulta discutida. De ahí que, en caso de mantenerse la regla del capitaliza o disuelve, quizás fuera más oportuno un enforcement menos severo, como el que ocurre en otros países de tradición civilista, como podría ser el caso de Colombia (donde existe igualmente la causa legal de disolución por pérdidas, y el deber de convocar a la asamblea general de accionistas, pero la responsabilidad de los administradores por la falta de cumplimiento de estos deberes es una responsabilidad general por daños). Y, en todo caso, si se mantuviera (o se implementara) una responsabilidad por deudas similar a la que existe en el Derecho español, esta responsabilidad sólo debería existir frente a los acreedores extracontractuales y menos sotisfiticados (esto es, los “non-adjusting creditors” en la terminología de Bebchuk y Fried). De lo contrario, podría generarse una indeseable situación de riesgo moral respecto de los acreedores profesionales que, en este sentido, no sólo debilitaría la función de “gatekeepers” que pueden cumplir estos operadores, sino que tambien podría contribuir a generar un problema de “sobreinversión” (esto es, de financiar proyectos -o empresas- que no deberían ser financiados por resultar económicamente inviables), como consecuencia de contar con un patrimonio de garantía adicional -el de los administradores- con el que poder satisfacer su derecho de crédito.
Por tanto, creemos que la reforma ecuatoriana se realiza en la dirección correcta. En concreto, la propuesta de reforma ecuatoriana exime de la causa legal de disolución a las empresas de nueva creación, que son, precisamente, las empresas que tienen un mayor riesgo de incurrir en la indeseable situación que se ha comentado: ser viables pero, al encontrarse en situación temporal de pérdidas, ser incentivadas a abandonar el mercado. En concreto, exime de la causa legal de disolución por pérdidas a todas las sociedades de capital que se encuentren en sus primeros tres ejercicios sociales desde la constitución. Por tanto, esta medida debe acogerse de manera positiva por los operadores económicos ya que permitirá que numerosas empresas viables en situación temporal de pérdidas no abandonen el mercado. Asimismo, contribuirá a que, en beneficio de la innovación en el país, las compañías ecuatorianas de nueva creación puedan perseguir ideas o proyectos empresariales potencialmente valiosos pero arriesgados sin el miedo a incurrir en una situación de pérdidas que pueda incentivarlas a abonar el mercado de manera prematura. Al fin y al cabo, el progreso y la innovación son factores que, necesariamente, implican la asunción de nuevos riesgos. Por tanto, no se puede sancionar, desincentivar o estigmatizar de alguna manera el fracaso o la responsable asunción de riesgos, como tradicionalmente se ha hecho en algunos países de la comunidad iberoamericana (sobre todo, a través del Derecho concursal).
Como consecuencia de lo anterior, creemos que, de prosperar la propuesta de reforma de las normas de disolución de sociedades que, en la actualidad, se encuentra en fase de tramitación parlamentaria, podrá incrementarse el nivel de emprendimiento, innovación y competitividad de las empresas ecuatorianas. Y es que, como hemos puesto de manifiesto en diversos trabajos, la mayor o menor “cultura” de emprendimiento e innovación de un país no surge de la nada: es producto, principalmente, del entorno legal e institucional. Por tanto, si, tal y como sería deseable, los poderes públicos pretenden promover el emprendimiento, la innovación y la competitividad de un país, y, de esta manera, asemejarse a lugares como Silicon Valley, el primer paso debe ser el diseño de un sistema legal e institucional que, precisamente, incentive este objetivo. Y para ello, será necesario que, entre otras cuestiones, se cambie el modo tradicional de entender y diseñar el Derecho y las instituciones, que es uno de los motivos por los que, precisamente, fue creado el Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas. Sin este cambio de paradigma que proponemos de analizar el Derecho y las instituciones desde una perspectiva económica, empírica y comparada, y teniendo en cuenta el previsible impacto de la regulación en el comportamiento de los individuos, difícilmente podrán diseñarse normas e instituciones que, en última instancia, permitan promover el emprendimiento, la innovación, el acceso al crédito y la mejora del bienestar colectivo.