21 diciembre, 2020
De acuerdo con el deber de cuidado, los administradores de las sociedades mercantiles deben actuar de manera diligente en el desempeño de sus funciones. Para comprender el alcance de este deber fiduciario, resultaría adecuado diferenciar a las obligaciones de medios de las obligaciones de resultados (Ventoruzzo et al., 2015). Por un lado, las primeras son cumplidas cuando el sujeto obligado ha actuado de manera diligente, incluso a pesar de no haber obtenido el resultado originalmente planteado. Por su parte, las segundas se cumplen únicamente cuando el sujeto obligado consigue un objetivo general o particular. En este último caso, el sujeto obligado habrá incumplido su mandato si el resultado esperado no es alcanzado al finalizar su encargo.
En el ámbito societario, los administradores sociales tienen una obligación de medios, más no de resultados. En palabras del profesor Francisco Reyes Villamizar, “es muy importante tener en cuenta que el deber de cuidado no equivale, en forma alguna, a que la decisión de negocios tenga que ser acertada, en términos de beneficios económicos para la compañía. Debe recordarse que la obligación de los administradores no es de resultados, sino, más bien, de medios.” Bajo esta perspectiva, los administradores no deberían asumir responsabilidad alguna si la compañía que administraren no alcanza los resultados económicos esperados, siempre y cuando, en la gestión de los asuntos corporativos a ellos encomendados, los administradores hubieren actuado diligentemente y en estricta sujeción a un procedimiento razonable e informado que sustente una decisión en particular.
La reforma planteada por la Ley de Modernización a la Ley de Compañías, recientemente aprobada por la Asamblea Nacional de la República del Ecuador, redefine el deber de cuidado de los administradores de las compañías ecuatorianas. Con el objeto de incentivar la asunción de riesgos razonables y responsables en el desempeño de las labores administrativas, la Ley de Modernización a la Ley de Compañías reconoce a la regla de la discrecionalidad (conocida, en el Derecho comparado, como la business judgment rule). El tercer inciso del artículo 262 de la Ley de Compañías -reformado por la Ley de Modernización a dicho cuerpo legal- categóricamente determina que, “de acuerdo con la regla de la discrecionalidad, en el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado. Se presumirá que el administrador ha actuado conforme a la regla de la discrecionalidad, salvo prueba en contrario que demuestre actuaciones ilegales, abusivas o viciadas por un conflicto de interés. La carga de la prueba recaerá sobre quien alega la responsabilidad del administrador.”
Existen varios elementos que se derivan de dicho inciso. En primer lugar, el reconocimiento categórico de la regla de la discrecionalidad en el ámbito de la gestión administrativa de las sociedades mercantiles ecuatorianas, sin duda, sitúa a la Ley de Compañías del Ecuador a la cabeza de la regulación societaria en la región. Como resultado de la vigencia de la Ley de Modernización a la Ley de Compañías, Ecuador se convierte en uno de los primeros países de América Latina en incorporar expresamente esta regla. El reconocimiento legal de la business judgment rule es indudablemente positivo, al ofrecer un mayor grado de certeza a los administradores sociales y favorecer la toma responsable de riesgos (Gurrea-Martinez, 2014). De este modo, la regla de la discrecionalidad aumenta la eficiencia de las decisiones empresariales y de negocios (Llebot Majó, 2016).
En segundo lugar, y de manera más importante, la regla de la discrecionalidad impedirá que las autoridades judiciales se inmiscuyan en las decisiones de negocios que adopten los empresarios. Como señala Gurrea-Martinez, las autoridades judiciales, expertos en Derecho, podrían no tener una solvencia suficiente en materias como economía, finanzas o administración que los habilite a tomar un dictamen fundado sobre una decisión de negocios en particular. Y aunque tuvieran conocimiento suficiente en dichas materias, “difícilmente tendrían el conocimiento del sector y de la compañía sobre la que tienen que emitir una opinión.” Además, como resalta el mismo autor, junto al problema institucional mencionado, los jueces podrían incurrir en el denominado “sesgo retrospectivo” que se genera cuando, con carácter ex post, se enjuician hechos realizados en el pasado y sobre los que ya se conoce el resultado. Por tanto, como podría entablarse una demanda contra los administradores porque la decisión empresarial probablemente no haya sido exitosa (de lo contrario, los socios o accionistas difícilmente demandarían), esta inclinación natural a pensar que el resultado era predecible jugaría en contra de los administradores, que podrían acabar siendo condenados incluso aunque, en el momento de tomar la decisión, hubieran actuado de manera informada, razonable y de buena fe. Por tanto, este sesgo en contra de los administradores desincentivará la atracción de talento y la responsable asunción de riesgos, perjudicando el emprendimiento, la innovación y el crecimiento económico (Gurrea-Martinez, 2018).
Bajo aquel contexto, cabe señalar que la Ley de Compañías ha establecido dos elementos adicionales y fundamentales para asegurar una adecuada implementación de esta regla, considerando la realidad societaria del Ecuador. Apartándose de la presunción de buena fe existente en Delaware, la Ley de Compañías ecuatoriana determina, con relación a decisiones empresariales y de negocios, que el estándar de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador “haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado.” Como se puede apreciar, la legislación ecuatoriana ha establecido un puerto seguro en beneficio de los administradores, siempre y cuando se lograse demostrar que ellos actuaron de manera informada y razonada. En definitiva, de acuerdo con la reforma planteada a la Ley de Compañías, los administradores de las compañías ecuatorianas quedarán cobijados por el manto de la regla de la discrecionalidad cuando, en la adopción de una decisión de negocio, hubieren actuado: (i) de buena fe; (ii) sin interés personal en la decisión adoptada; (iii) con información suficiente; y, (iv) con arreglo a un proceso de decisión adecuado.
El artículo 1715 del Código Civil, en su primer inciso, determina que “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta.” Por su parte, el tercer inciso del artículo 1563 del mencionado Código Civil establece, categóricamente, que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo (…)”. Siguiendo la corriente alemana, el administrador de una compañía ecuatoriana debería estar en la obligación de demostrar que su decisión de negocio fue adoptada de buena fe, con información suficiente, con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado y sin conflicto de intereses, dado que, por expreso mandato legal, a él le incumbe probar el cuidado empleado en su gestión. De esta forma, el administrador quedaría cobijado por la presunción de la regla de la discrecionalidad cuando hubiere demostrado, previamente, que adoptó una decisión empresarial de manera diligente y que cumplió con todas las condiciones legalmente exigidas para su surgimiento.
De verificarse que el administrador tomó una decisión empresarial adecuadamente, los jueces no podrán revisar las decisiones de negocios adoptadas por ellos en el desempeño de sus funciones. En esta instancia, el administrador solamente debería justificar que su decisión fue adoptada en sujeción a un procedimiento adecuado e informado, en lugar de enfocarse en los beneficios o perjuicios de la decisión (Ventoruzzo et al., 2015). Si la decisión fue adoptada de manera razonada, objetiva e informada, los administradores de compañías ecuatorianas no podrán ser responsabilizados por las eventuales pérdidas o perjuicios que se derivaren de sus decisiones empresariales, salvo prueba en contrario que demostrare actuaciones abusivas, ilegales o viciadas por un conflicto de interés. De acuerdo con el inciso final del artículo 262 de la Ley de Compañías, “se presumirá que el administrador ha actuado conforme a la regla de la discrecionalidad, salvo prueba en contrario que demuestre actuaciones ilegales, abusivas o viciadas por un conflicto de interés. La carga de la prueba recaerá sobre quien alega la responsabilidad del administrador.” En caso de disputa, la carga probatoria recaerá sobre el demandante, quien debería demostrar la concurrencia de actuaciones abusivas, ilegales o viciadas por un conflicto de interés para desvirtuar la presunción de la regla de la discrecionalidad. Caso contrario, el administrador de una compañía continuaría cobijado por la regla que legalmente se presume. De acuerdo con José Miguel Mendoza, la adopción de la business judgment rule permitirá a los administradores ejercer su encargo sin temer que sus decisiones estratégicas y de negocios puedan ser juzgadas por los resultados negativos que eventualmente podrían derivarse de ellas. Bajo aquel contexto, la presunción establecida en beneficio de la regla de la discrecionalidad coadyuvará a favorecer la gestión operacional de los administradores y la asunción razonable de riesgos, sin que los jueces puedan escudriñar, modificar o invalidar las políticas internas de una compañía, a menos que se demostraren actuaciones indebidas del administrador.
En conclusión, el reconocimiento de la regla de la discrecionalidad es innovador y absolutamente adecuado. En virtud de esta regla, los administradores de las compañías estarán protegidos al momento de tomar decisiones empresariales, siempre y cuando lo hubieren realizado de manera informada, objetiva y razonada. De mediar aquellas condiciones, los administradores no asumirán responsabilidad alguna cuando no se alcanzaren los resultados esperados, salvo que se demostraren actuaciones ilegales, abusivas o viciadas con un conflicto de interés. El reconocimiento de la business judgment rule, efectuado por la Ley de Modernización a la Ley de Compañías, incentivará la asunción responsable de riesgos en beneficio de la innovación, la creación de empresas y la promoción del crecimiento económico del Ecuador.