4 June, 2020
Por Álvaro Pereira
El Litigio Societario
El litigio societario es un instrumento útil para aliviar el problema de agencia mayoritario-minoritario: la amenaza de una acción judicial desincentiva el oportunismo por parte de administradores y controlantes. Sin embargo, su éxito depende de factores formales e institucionales, como normas procesales equilibradas y un sistema judicial eficiente. En Latinoamérica, como en otros países de tradición jurídica civilista, el litigio societario es inusual, por cuenta de un excesivo apego a la comunicación escrita que alarga los procesos, reglas procesales ineficientes y restricciones presupuestales que limitan la operatividad del sistema judicial. En consecuencia, el litigio no cumple siquiera con su función de sancionar conductas ilícitas.
La principal estrategia para promover el litigio societario en América Latina ha sido facilitar el arbitraje. En esencia, porque los gobiernos se ahorran costos financieros y políticos asociados con reformas al sistema judicial. Además, otorga garantías de especialidad (las partes escogen a los árbitros) y celeridad (no hay segunda instancia), valores fundamentales en asuntos económicos. Aunque el arbitraje es preferido por las grandes empresas de la región, es una alternativa costosa para las partes, quienes deben definir las reglas procesales, integrar el tribunal y pagar los altos honorarios de los árbitros. Estas y otras cargas son particularmente altas para los accionistas minoritarios; a diferencia de administradores y controlantes, los demandantes no pueden usar recursos de la compañía para su representación y deben pagar la totalidad de los honorarios de los árbitros si resultan vencidos en el proceso. La falta de publicidad también impide evaluar la consistencia de las decisiones en tiempo, forma y fondo. El arbitraje es, entonces, una opción viable para sancionar ilícitos pero no definitiva para aliviar el problema de agencia mayoritario-minoritario.
Una tercera alternativa, menos onerosa para el estado y para las partes, es la asignación de funciones jurisdiccionales al regulador societario. Desde la promulgación de la Constitución de 1991, Colombia le apostó a esta inusual solución, atribuyendo gradualmente competencias adicionales a la Superintendencia de Sociedades (tradicionalmente encargada de la supervisión y el control de sociedades), hasta la creación de una “Delegatura” facultada para resolver conflictos societarios. A partir de la expedición del Código General del Proceso en 2012, los conflictos entre accionistas o entre éstos y la administración de todas las sociedades cerradas son resueltos en un procedimiento oral de única instancia que ha permitido el desarrollo de jurisprudencia societaria y un incremento histórico en el litigio societario: en menos de una década, el número anual de demandas creció de cero a casi 500 y el promedio de duración de los procesos es cercano a los seis meses (un cuarto del tiempo promedio que lleva ejecutar un contrato comercial en Latinoamérica, según el Doing Business). Es decir, se ha promovido el litigio, sin inversiones descomunales ni discusiones políticas.
Un asunto que no ha recibido mucha atención pero que ha acompañado estos avances es la virtualidad. Antes de la pandemia, la Superintendencia implementó reformas internas inspiradas en la teoría del “case management”, que eventualmente permitieron a las partes consultar el calendario de audiencias y las decisiones en la pagina web, e incluso participar en las audiencias desde las oficinas regionales de la entidad.
¿Audiencias Virtuales?
Las limitaciones en la competencia de la Delegatura, su experiencia en procedimientos orales abreviados (algunos de ellos realizados de manera remota) y su modelo de administración de casos permitieron una transición acelerada hacia la virtualidad. Durante la pandemia, las audiencias virtuales se realizan por medio de plataformas abiertas como Microsoft Teams, Google Meetings o Zoom. Esta experiencia y la de cortes en otras partes del mundo confirman que los costos ya no son una barrera significativa para garantizar el acceso a la justicia, como diagnostica, por ejemplo, el Banco Mundial. El verdadero reto es diseñar reglas procesales y estructuras institucionales según el contexto, reconociendo las características del mercado. En Latinoamérica, como en otras regiones con alta concentración de propiedad accionaria, el rol del litigio societario no es simplemente sancionar ilícitos, sino promover mejores prácticas de gobierno corporativo, sociedades mejor administradas y más competitivas.
Los avances tecnológicos de las últimas dos décadas exigen una discusión actualizada al respecto. La experiencia en Colombia demuestra que la creación de una jurisdicción societaria especializada no es tan costosa como se estimaba: un grupo de personas capacitadas y comprometidas trabajando en una sede central, con acceso virtual a las regiones, puede mejorar significativamente la protección de accionistas minoritarios y el gobierno corporativo. La oralidad, la reducción de etapas procesales y la publicidad de las decisiones, puede que sean más relevantes que las inversiones en infraestructura tecnológica.
Como se anticipa una proliferación de conflictos societarios y aún se desconoce el fin de la pandemia, es probable que la virtualidad se imponga en Colombia. Ello reafirmaría al arbitraje como una alternativa voluntaria—no obligatoria—para la protección de derechos de los accionistas. También ratificaría que el litigio societario puede, más que sancionar ilícitos, contribuir significativamente a mitigar el problema de agencia mayoritario-minoritario en la región. Todo ello, con reformas institucionales comparativamente económicas, aprovechando la tecnología.
Conclusión
El principal reto de gobierno corporativo en Latinoamérica es aliviar el conflicto de agencia entre accionistas mayoritarios y minoritarios. Reducir el margen de oportunismo de los controlantes facilitará el acceso a capital externo y mejorará el clima de inversión, permitiendo que las sociedades de capital sean más competitivas y tengan mayor incidencia en el desarrollo económico de la región. Como las crisis aceleran los cambios legislativos, ésta es una oportunidad única para promover la virtualidad como instrumento para el ejercicio y protección de derechos societarios legales y contractuales—tanto en asambleas de accionistas, como en audiencias judiciales.