La regulación de las entidades de tecnología financiera en México

Por Rosa María Rojas Vértiz

El 9 de marzo de 2018 se publicó en el Diario Oficial de la Federación la Ley para Regular las Instituciones de Tecnología Financiera (en lo sucesivo, la “Ley Fintech”). La Ley Fintech tiene por objeto generar seguridad jurídica, además de fomentar el sano desarrollo de los participantes en el sector, procurando mantener la estabilidad del sistema financiero mexicano en protección de los intereses del público. Regula esencialmente a las instituciones de financiamiento colectivo y a las instituciones de fondos de pago electrónico, a las cuales denomina Instituciones de Tecnología Financiera o “ITF”. Establece también algunas disposiciones en torno a la operación con criptodivisas, y un capítulo para la autorización temporal a empresas que presten servicios financieros mediante herramientas o medios tecnológicos con modalidades distintas a las existentes en el mercado (lo que internacionalmente se ha denominado “Regulatory Sandbox”).

Si bien la Ley Fintech entró en vigor al día siguiente de su publicación, los artículos transitorios conceden a las autoridades competentes un plazo que va de 6 a 24 meses a partir de su entrada en vigor para la emisión de la normativa que se requiere para la operación de la ley. De manera que el efecto principal de su entrada en vigor fue impedir que nuevas entidades empiecen a operar como ITF sin contar con la autorización de la autoridad reguladora. En otras palabras, a partir de la entrada en vigor de la Ley Fintech se consideran reservadas –y requieren de autorización previa- todas las actividades previstas en la Ley Fintech. No obstante, la Ley Fintech hace una excepción para las entidades que ya operaban como ITF antes de la publicación de la ley, las cuales podrán seguir operando, pero están obligadas a solicitar su autorización en un plazo no mayor a 12 meses a partir de la entrada en vigor de las disposiciones que deberán emitir los órganos reguladores. Durante dicho plazo deberán difundir que su autorización está en trámite y que, por lo tanto, no son entidades supervisadas.

En el comunicado de prensa 043/2018, fechado el 4 de julio de 2018, la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (en lo sucesivo, “CNBV”), informó que en septiembre de 2018 “se publicarán las primeras disposiciones de carácter general en las que se establecerán, entre otros, los requisitos para obtener la autorización para actuar como instituciones de tecnología financiera.”

De conformidad con la Ley Fintech, para organizarse y operar como ITF se requiere autorización de la CNBV, previa opinión de un comité interinstitucional, que está integrado por funcionarios de la CNBV, de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (en lo sucesivo, “SHCP”) y del banco central, denominado Banco de México (en lo sucesivo, “Banxico”). Las ITF y los servicios que presten serán supervisados por la CNBV y por Banxico.

El financiamiento colectivo puede ser de deuda, de capital o de copropiedad o regalías. En el financiamiento colectivo de deuda los inversionistas otorgan créditos o cualquier otro financiamiento causante de un pasivo directo o contingente a los solicitantes. En el financiamiento colectivo de capital los inversionistas adquieren títulos representativos del capital social de los solicitantes; y en el financiamiento colectivo de copropiedad o de regalías los inversionistas adquieren una parte alícuota o alguna participación en un bien presente o futuro del solicitante o en los resultados de algunas de las actividades que éste desempeñe.

La Ley Fintech permite que las operaciones que realicen las ITF se hagan en moneda extranjera o incluso en moneda virtual (criptomonedas o criptodivisas), pero sujeto a la regulación que emitirá Banxico. Los valores que ofrezcan las ITF a los inversionistas no podrán inscribirse en el Registro Nacional de Valores, y por lo tanto, ser objeto de oferta pública en el mercado de valores. No obstante ello, las ITF sí pueden emitir deuda por cuenta propia en el mercado de valores, pero los recursos que obtengan por esa vía no pueden destinarse a establecer esquemas para compartir con los inversionistas los riesgos de los proyectos (artículo 19).

La Ley Fintech impone, entre otras, las siguientes obligaciones a las instituciones de financiamiento colectivo:

• Difundir su criterio de selección de los solicitantes, los proyectos objeto de financiamiento y toda la información necesaria para verificar la veracidad de la información; así como, los riesgos de las operaciones celebradas con ellas.
• Deben obtener una constancia de los inversionistas de que conocen los riesgos a los que se someten.
• No deben aceptar un proyecto que esté siendo ofertado por otra institución de financiamiento colectivo.
• Deben también poner a disposición de los inversionistas información acerca del comportamiento del solicitante, y ser parte de una sociedad de información crediticia a la que aporten información sobre el comportamiento de los solicitantes.
• Establecer esquemas para compartir con los inversionistas los riesgos de las operaciones que celebren, o esquemas que permitan la alineación de incentivos entre las ITF y los inversionistas. Estos esquemas deben presentarse para obtener la autorización para operar.
• Difundir que el gobierno mexicano no garantizará ni se hará responsable de los recursos que los clientes utilicen al contratar con las ITF.

Todas las ITF deberán además:

• Presentar reportes recurrentes a las autoridades de sus operaciones.
• Establecer medidas para prevenir y detectar el lavado de dinero, de conformidad con la normativa que emita la SHCP.
• Establecer interfaces de programación de aplicaciones informáticas estandarizadas que posibiliten la conectividad y acceso de otras interfaces desarrolladas por otras ITF, entidades financieras y terceros especializados en tecnologías de la información, con el fin de compartir datos e información (artículo 73).

La Ley Fintech también regula las operaciones con criptomonedas o criptodivisas, a las cuales denomina activos virtuales. Los define como “la representación de valor registrada electrónicamente y utilizada entre el público como medio de pago para todo tipo de actos jurídicos y cuya transferencia únicamente puede llevarse a cabo a través de medios electrónicos.” La definición precisa que las monedas de curso legal no son activos virtuales (artículo 30). Tanto las ITF, como las instituciones bancarias, podrán operar con activos virtuales, pero para ello requieren de la previa autorización de Banxico, quien deberá emitir disposiciones de carácter general para dichos efectos, y solo podrán operar con los activos virtuales que apruebe Banxico.

La Ley Fintech delega en la CNBV la emisión de disposiciones generales que detallarán la regulación de las instituciones de financiamiento colectivo, y en Banxico la emisión de disposiciones generales que detallen la regulación de las instituciones de pago electrónico (artículo 44). Dichas disposiciones establecerán el límite de recursos que puede tener cada ITF de cada cliente, y los requerimientos de su capital a partir de los parámetros que fija la Ley Fintech. La normativa que deben emitir las entidades supervisoras incluirá también disposiciones en torno al control interno y administración de riesgos de las ITF, prevención de conflictos de interés, prácticas societarias y de auditoría, revelación de información, e incluso estructura de los órganos societarios. Por su parte, la SHCP emitirá disposiciones generales en torno a la prevención y detección de lavado de dinero.

La regla general será que los recursos que reciban o entreguen las ITF deberán transferirse vía electrónica de o a cuentas de depósito con instituciones financieras. Excepcionalmente, la CNBV podrá autorizar el uso de efectivo. Las ITF deberán mantener sus recursos segregados de los de sus clientes.

Los estados financieros anuales de las ITF deberán estar dictaminados por un auditor externo independiente. La CNBV detallará las características que deberán cumplir los auditores externos independientes y también tendrá facultades de supervisión y vigilancia sobre ellos. La CNBV y Banxico están también facultadas para suspender o limitar parcialmente a las ITF la realización de ciertas operaciones, y la CNBV puede también revocar la autorización en los supuestos previstos en la ley. Ambas autoridades están también facultadas para imponer medidas de apremio.

En torno a lo que se conoce como regulatory sandbox, la Ley Fintech regula la posibilidad de que sociedades mercantiles distintas a las ITF obtengan alguna autorización temporal para llevar a cabo actividades que requieran de autorización mediante herramientas o medios tecnológicos con modalidades distintas a las existentes. La autorización no podrá exceder de 2 años, y en ciertos casos podrá prorrogarse hasta por un año más. Así mismo, se puede autorizar hasta por un año a las ITF o entidades sujetas a supervisión que deseen llevar a cabo temporalmente actividades mediante plataformas electrónicas o digitales con base en excepciones a las disposiciones que les sean aplicables. Esta autorización podrá prorrogarse hasta por un año. En la autorización se establecerán los requisitos, términos y condiciones para la prestación de los servicios de que se trate. La actividad debe presentar beneficios para el cliente, y probarse con un número limitado de clientes. Dependiendo del tipo de actividad que desarrollen es factible que sean supervisadas por otros entes reguladores.

La Ley Fintech prevé la creación de un Grupo de Innovación Financiera, integrado por miembros del sector público y del sector privado representativos del gremio de las ITF, así como de otras entidades financieras. Ese grupo fungirá de instancia de consulta, asesoría y coordinación, con la finalidad de establecer un espacio para el intercambio de ideas para el desarrollo y regulación de las ITF. Deberá reunirse por lo menos una vez al año (artículos 93 a 95).

La Ley Fintech ha sido un buen intento para imponer ciertas limitaciones a los servicios financieros que se prestan por medios electrónicos sin ningún tipo de supervisión; sin embargo, hasta el momento en que se publiquen y entren en vigor sus disposiciones secundarias será posible conocer los efectos de la ley y evaluarla. Lo cierto es que la tecnología y los servicios financieros están en constante movimiento. La innovación en el uso de plataformas tecnológicas y la posibilidad de obtener financiamientos por ese medio se incrementa día a día. Por ello, incluso antes de que empiece la Ley Fintech su operación, varias voces se han pronunciado por la conveniencia de ampliar el alcance de la misma pues hay varias figuras que no están contempladas y que no obstante ello, se utilizan. Tal es el caso de las ofertas iniciales de criptodivisas y la emisión de tokens. Atinadamente, la Ley Fintech crea un Grupo de Innovación Financiera que tendrá que ir evaluando los efectos en la aplicación de la ley y la necesidad de hacerle ajustes.

Otras voces han criticado el que se requiera de una autorización previa para operar, en lugar de un mero registro. En México no han sido pocos los casos en los que se ha pretendido fincar responsabilidad al gobierno por las pérdidas en que incurren inversionistas al contratar con empresas no autorizadas. Quizá previendo esa situación la regulación puede haber incurrido en excesos. Sin embargo, es prematuro hablar de excesos o defectos en la Ley Fintech sin conocer las disposiciones secundarias y sus efectos. Como quiera que sea, su emisión y su aplicación son buenas noticias para México; pues quizá constituyan el inicio del fin de la prestación de servicios financieros al margen de la ley en perjuicio del consumidor, sin que exista una “autoridad competente” para ponerles un alto. Me refiero a aquellos casos en los que las autoridades supervisoras de entidades financieras argumentan que solo tienen facultades sobre “entidades autorizadas”, no obstante que la Procuraduría Federal del Consumidor no está facultada para intervenir en la prestación de servicios financieros.