Los mecanismos de resolución bancaria en la Unión Europea y los Estados Unidos

Por Ricardo Torres

1.Un nuevo enfoque para la solución de los problemas de solvencia de entidades financieras.

La novedad de los instrumentos de resolución bancaria en el panorama internacional (entre ellos, el bail in) resulta relativa. No obstante, y como consecuencia, probablemente, de la tipología de análisis jurídico eminentemente descriptivo y local que, salvo contadas excepciones, se realiza en la comunidad iberoamericana (para un análisis de este problema en el ámbito de la academia, véase aquí), existe cierto desconocimiento sobre estos mecanismos, y, muy especialmente, sobre los fundamentos económicos y financieros de los mismos. En nuestra opinión, el análisis de estas instituciones no puede ser realizado desde una perspectiva eminentemente formalista, descriptiva y ex post (como típicamente se realiza en la literatura jurídica iberoamericana), centrada en analizar el funcionamiento y la naturaleza jurídica de estos mecanismos. En efecto, a nuestro modo de ver, el adecuado diseño, entendimiento e implementación de estas instituciones exige realizar un económico, funcional y ex ante de los mismos. Por tanto, exige analizar: (i) los fundamentos que justifican estos mecanismos especiales de resolución bancaria (por qué existen y/o, en su caso, por qué deben existir); (ii) el impacto que los mismos puede suponer para el bienestar general; y (iii) los efectos ex ante que pueden generar unas u otras soluciones al problemas de la insolvencia en el contexto de  una entidad bancaria (e.g., creación de incentivos más o menos apropiados para las entidades financieras).

El objetivo del presente artículo no es más que ofrecer un análisis de los mecanismos de resolución bancaria existentes en Estados Unidos y Europa, no sólo desde una perspectiva comparada sino también económica y funcional, al objeto de examinar, de manera crítica, el fundamento de estas instituciones y su previsible impacto en los incentivos de los operadores económicos y en el bienestar general.

2.La bancarrota en las empresas financieras.

Todo procedimiento de quiebra o bancarrota comienza con una situación de pérdidas y de insolvencia patrimonial o financiera que amenaza la viabilidad del negocio. Para lidiar con estas situaciones, se promulgan las leyes de quiebra, bancarrota o concurso, que son, idealmente, una manera de liquidar o reordenar el negocio que aplica a las mismas, y que regulan la manera de los distintos acreedores de soportar deudas, ya sean comerciales, financieros (a través de deuda o mediante profesionales de la financiación) o societarios. Quiero destacar que un socio de una compañía no es más que un financiador, con ciertas características especiales, en términos financieros y contables. Las compañías no financieras, ya sean de manufactura u otro tipo están perfectamente protegidas por estos esquemas, independientemente del acierto de las distintas legislaciones por países y prácticamente no existe debate sobre qué operadores del mercado soportan las pérdidas de la compañía, más allá de ciertas cuestiones de índole muy práctico.

Este enfoque economicista de que los depositantes, accionistas y tenedores de deuda no son más que distintos financiadores de una entidad financiera no es habitual en los juristas de jurisdicciones de tradición francesas, sí en los economistas, y es básico para entender ciertos mecanismos de regulación financiera. Los juristas suelen ver las relaciones entre estos stakeholders en términos de propiedad y derecho, pero para un análisis de regulación financiera no es el más adecuado, es necesario también el financiero.

En las entidades financieras, incluyendo en las mismas a las entidades de banca en la sombra, este approach no es tan sencillo debido a tres factores: 1. La denominada reserva fraccionaria, sobre la que está montada el sistema financiero, 2. La especial característica de que en el balance de los bancos, una parte importante de su pasivo está en manos de sus clientes, los depositantes y  3. El efecto contagio que una quiebra tiene en el sistema debido al precario equilibrio que sustenta la reserva fraccionaria, el conocido como pánico bancario (bank run), que lleva no sólo a más quiebras bancarias,  y a un riesgo sistémico, sino a la interrupción de los servicios financieros de préstamo y sistema de pagos y, por tanto, a una gran afectación de la economía real. En definitiva, el bank run no es más que una retirada masiva de los financiadores a corto, también clientes, de las entidades financieras, ya sean depositantes o no. En la moderna industria financiera este rol viene asumido por muchos intervinientes tales como tenedores de repos, bonistas, etc, no sólo por los clásicos depositantes. Apunto aquí ya una de las claves de las quiebras en las entidades financieras, la liquidez, o más  bien, la falta de la misma. Este hecho será determinante en toda crisis de una institución financiera.

Expuesto lo anterior, cabe preguntarse si un mecanismo de quiebras ordinario, ante el juez de quiebras predeterminado por la ley, con el mandato de maximizar el retorno a los acreedores, es la mejor vía ,dado que está en juego la estabilidad del sistema y la propia economía real, necesitada de la función financiera, y el citado riesgo de contagio. Las instituciones estadounidenses y europeas hace tiempo que llegaron a la conclusión de que el sistema financiero es demasiado importante, complejo, técnico y con tantas variables que no puede dejarse al arbitrio de un juez de quiebras convencional, con sus limitados recursos, y que, incluso, como ha demostrado la reciente crisis financiera, ni siquiera puede llegarse al punto de dejar que ciertas entidades con riesgo sistémico quiebren, ya que el bank run tiene la posibilidad de contagiarse a todo el sistema financiero, ya sea a entidades viables o inviables, con el peligro que esto conlleva, que no es otro que el que arda toda la economía.

Cuando los reguladores e instituciones se han encontrado con una situación de quiebra o proximidad de la misma, fail o likely to fail, hasta ahora se ha acudido a uno de los tres mecanismos habituales para proteger a la economía real de los vaivenes de las quiebras financieras y restaurar la liquidez perdida en el mercado, para evitar el pánico. El primero es la regulación de los requisitos de capital de las entidades, que hasta Basilea III se realizaba de manera nacional, el segundo, la denominada “receta Bagehot” o LORL[1], a través de préstamos de los bancos centrales y finalmente, el denominado en los países de habla española como “rescate bancario”, una traducción muy sui generis del anglosajón ”Bail Out” y que supone que la entidad en apuros es rescatada en cualquier forma por las instituciones públicas, a través  inyección de capital o liquidez, nacionalización, o cualquier otra figura jurídica. [2]

El uso masivo del tercer recurso durante la crisis financiera de 2009 dio lugar a enormes e ingentes cantidades de dinero público destinado a sufragar las pérdidas de las entidades likely to fail. Esto no sólo trajo grandes críticas de la opinión pública por el uso del dinero de los contribuyentes, sino que dio lugar a varios debates doctrinales sobre la conveniencia del uso de una tercera vía que no fuera la quiebra convencional ni el rescate con fondos públicos. Los críticos de los rescates públicos, fundamentalmente, utilizan dos argumentos: el riesgo moral y el del viejo testamento. El primero se resume en el incentivo perverso para que el rescate vuelva a suceder y el segundo en el que el pecador debe pagar por lo que ha hecho. Los más firmes defensores de estas críticas indican que se pervierte el mercado con estas intervenciones, puesto que las pérdidas y el riesgo deben ser inherentes al mismo, obviando mucho del funcionamiento real del sistema financiero y de capitales en estas críticas tan radicales. También es destacable en el ámbito europeo el amplio impacto en las finanzas públicas y en la deuda soberana que tienen dichos rescates.

3.  La resolución bancaria y la herramienta bail in. Críticas y contracríticas.

De este modo, surgieron las resoluciones bancarias, un recurso híbrido, con el que se pretende superar los escollos de los recursos anteriores. La FDIC (Federal Deposit Insurance Corporation) estadounidense ya tenía potestades básicas de resolución bancaria desde 1933, tras la gran depresión, pero sólo para entidades muy bancarias tradicionales simples y con potestades muy limitadas, en un rol que se conocía como bank receivership[3]. Este procedimiento ha sido desarrollado, ampliado y mejorado tras la crisis y ha sido el precedente histórico que ha inspirado la legislación actual.

La resolución[4]no es más que la reestructuración o liquidación ordenada de una entidad de manera administrativa (con las herramientas que la ley determina, muy prolijas y expeditivas, entre las que se encuentra el bail in), la literatura la entiende como un mecanismo para resolver los problemas de un banco (incluida la quiebra), no mercantil ni concursal, sin intervención de los órganos de la sociedad, ni de sus administradores ni de sus accionistas ni de jueces, sino de autoridades administrativas. Dentro es esta resolución existen numerosas herramientas (tools), dependiendo de la jurisdicción en la que nos encontremos, las mismas serán unas u otras. Las características principales de un procedimiento de resolución, sin soporte legal para las mismas o ley que las reconozca o imponga, son:

• El procedimiento es muy rápido.
• Su propósito debe ser la estabilidad financiera.
• Debe ser un procedimiento administrativo sin presencia judicial, sólo control judicial ex post.
• Los acreedores y accionistas deben quedar subordinados, puesto que la maximización de su retorno no es el objetivo, aunque deben respetarse los derechos de propiedad como indicaremos posteriormente.

Se acudió a la resolución bancaria porque desde el inicio de la crisis financiera, las autoridades de Estados Unidos se dieron cuenta de que el procedimiento concursal tradicional, no ofrecía las soluciones adecuadas para las entidades financieras de shadow banking (banca en la sombra) que pudieran tener riesgo sistémico, especialmente desde la quiebra de Lehman Brothers, que dado que no era un banco retail o comercial no estaba sometido a las autoridades bancarias. A la vez, la opinión pública estadounidense, en plena crisis económica rechazaba el bail out con dinero público. Con estos dos objetivos, el Congreso estadounidense promulga la ley Dodd Frank (de Reforma de Wall Street y el sistema financiero), estableciendo que las entidades financieras con riesgo sistémico, sean supervisadas o no por el sistema bancario, deben ser liquidadas por autoridades administrativas bancarias (fundamentalmente el FDIC,) mucho más técnicas y ágiles que un juzgado de quiebras, y que pueden contener el riesgo sistémico. Posteriormente, en realidad, casi a la vez, aunque el derecho positivo haya tardado más en venir, las autoridades europeas realizaron la misma reflexión e instauraron un sistema similar en la Unión Europea mediante una directiva al efecto.

Ambas leyes, la directiva europea de resoluciones  de 2014 y la Dodd Frank Act de 2010 tienen como herramienta estrella el bail in [5] (rescate interno mediante recapitalización), que supone que las pérdidas de la entidad deben ser absorbidas por los accionistas, sin dinero público de ninguna clase, a ser posible, y que serán éstos los que paguen el rescate de la entidad. No es la única herramienta a disposición de las autoridades, pero sí la más novedosa y la que ha causado más revuelo. En este sentido, como expondremos, el bail in no es sino una herramienta más de resolución.

En esencia, la regla bail in es un reajuste sobre quien soporta los costes últimos de la actividad bancaria con reserva fraccionaria. Se basa en un pseudo principio de castigo a los que realmente deben soportar dichas pérdidas: los accionistas y acreedores, forzando a las entidades a hacer internos los costes de rescate, que asumen. Con esto se cumple su propósito, un mecanismo para hacer que un banco insolvente en balance vuelva a la estabilidad a expensas de sus acreedores y accionistas sin necesidad de fondos externos ni rescates públicos. En definitiva, sin necesidad de cash, puesto que esta recapitalización no es más que un ajuste contable.

El ajuste contable y las pérdidas pasan a ser soportadas por los accionistas, los tenedores de híbridos o cocos (deuda subordinada, convertible, etc)[6] y aquellos tenedores de deuda que la norma determine. Los financiadores a corto (depositantes, trade creditors, etc) no suelen sufrir recorte alguno.

Algunos autores han visto esta obligación legal como una suerte de obligación contractual impuesta a ciertos instrumentos financieros, pero en mi opinión, la cuestión es más sencilla. La recapitalización interna hace que, simplemente, la quiebra o resolución de una entidad (ya sea reordenada o liquidada) sea asumida por los individuos que apostaron por ella, y que adquirieron cualquier tipo de instrumento financiero (ya sean acciones, deuda subordinada, híbridos, etc ), en consonancia con las compañías ordinarias, en las que las pérdidas vienen soportadas por los acreedores que confiaron de una manera u otra en el mercado y en la solvencia de la entidad con la que se relacionaban.  En mi opinión, este es el avance más significativo y la principal ventaja de la recapitalización interna, que los costes de la quiebra de la entidad sean distribuidos entre quienes deban soportarla porque así lo eligieron voluntariamente con la información de mercado de la que disponían.

Es manifiesto que muchos dirán que esta decisión no puede ser tomada por autoridades administrativas, sino por los propios dueños de la compañía, bonistas, etc, es decir, los distintos stakeholders de la misma, y que esta herramienta sustrae sus derechos a dichos stakeholders. No puedo sino disentir. La especial complejidad del mercado financiero, su rapidez y su imbricación en la economía real y las consecuencias de las quiebras de entidades sistémicas son claras, sólo hay que ver el ejemplo de Lehman Brothers y su bancarrota desordenada. Las consecuencias pudieron ser desastrosas para la economía mundial. Este es uno de los escasos casos en los que el término interés general está plenamente justificado, siempre que las normas de absorción de pérdidas estén claras y no supongan una expropiación encubierta de los activos de dichos stakeholders, es decir, siempre que se cumpla la regla NCWO (“No creditor Worse Off”)[7], en definitiva, que se respeten sus derechos de propiedad.

El bail in ha recibido numerosas críticas desde diversos ámbitos, doctrinales, jurídicos, políticos, financieros, etc. Exactamente igual que su predecesor el bail out, la norma viene con una polémica que poco ayuda a su comprensión y divulgación al gran público y a los contribuyentes de los distintos estados, tanto en la Unión Europea como en Estados Unidos. Las principales críticas, pueden dividirse en tres, las doctrinales, las de los operadores jurídicos, tales como abogados, y las políticas.

Entre las doctrinales destaca que el bail in no es ninguna panacea y no acabará con los rescates públicos de entidades (de hecho las normas aún los prevén), que es muy litigioso, que es más procíclico y que tiene un coste mayor para la financiación bancaria; y que en caso de una gran crisis sistémica no será capaz de frenar el efecto contagio; entre las de los operadores jurídicos que es un procedimiento de naturaleza expropiatoria sin dar audiencia a los interesados hurtándoles su derecho a la propiedad privada; y entre las de carácter político, que la autoridad administrativa no debe inmiscuirse en las cuestiones del mercado y que sólo un juez predeterminado por la ley puede ordenar los créditos y su prelación, asimismo, el régimen de resolución no acaba con las entidades “too big to fail” o demasiado grandes para quebrar.

Desde mi punto de vista, las tres son muy desacertadas. En primer lugar, la crítica doctrinal, aunque legítima, no puede sostenerse. Aunque sea necesario un régimen de bail out para los casos más sistémicos (especialmente cuando son entidades con dimensiones y/o consecuencias internacionales), no se puede negar que el régimen de bail in es un régimen que minimiza el uso de recursos públicos, reduce el riesgo moral, crea mejores incentivos ex ante para el gobierno corporativo del banco (ya que los accionistas –que no cobrarían nada en supuesto de bail in– forzarán a los administradores a asumir menos niveles de riesgo)  y que limita el recurso al rescate público, si bien, es evidente que no es una solución para el 100% de los males de las crisis financieras, de ahí que exista aún el mecanismo de rescate público. Del resto de críticas la que más comparto en este ámbito es la del efecto contagio. La práctica de las escasas resoluciones bancarias acaecidas hasta ahora así lo sugieren, y eso que han sido de un tamaño sistémico medio.[8] Por tanto, parece que ante el sistema de recapitalización interna el mercado reacciona de forma muy acusada, teniendo que intervenir las autoridades en el mismo, lo que deja un resquicio a la duda de la efectividad de la recapitalización en entidades con riesgo sistémico importante. En cierto modo, este hecho se veía venir y más que una crítica es una constatación de como funcionan los mercados financieros y lo precario del equilibrio de los mismos, pero no obsta a que entidades con riesgo sistémico bajo o medio puedan ser resueltas mediante esta vía sin aportación de capital público alguno, dejando el bail out para casos sistémicos importantes. Por otro lado, parece que los eventos de resolución pertenecen ámbito de los tail risk[9], y que el mercado, de manera general, no refleja estos riesgos en el precio, con lo cual no aumenta el riesgo de mayor coste de financiación.

La crítica de la pseudo expropiación no merece mayor comentario, no sólo por desacertada, sino por improcedente, puesto que en modo alguno puede decirse que las modernas normas administrativas financieras de resolución, ya sean estadounidenses o europeas, supongan una expropiación o despojar de valor sin procedimiento a los tenedores de instrumentos. La mencionada regla del NCWO lo impide, por tanto, el derecho de propiedad se encuentra a salvo en estos casos, como demuestra la propia jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en casos de intervención administrativa en entidades financieras de corte similar asumiendo los stakeholders recortes a sus derechos económicos.[10]

Finalmente, la crítica política se hace desde posiciones ideológicas más que desde otro punto de vista. Coincido con estas posiciones en que el dinero público debe ser evitado para rescatar entidades financieras, pero no puede prohibirse su uso por ley, esta posición es absurda desde un punto de vista regulatorio financiero, puesto que estás perdiendo un arma (el famoso bazooka de Hank Paulson) que puedes necesitar en un futuro. Y es un futuro plausible, como ha quedado demostrado en la crisis de 2009. Cuando llegue el momento será mucho más difícil encontrar la vía política para asegurar la financiación que el sistema necesite. Hablamos al principio del concepto LORL, algo completamente necesario cuando el sistema está en llamas y el mercado no cree en sí mismo, con la liquidez seca y sin financiarse entre las propias entidades. El efecto contagio en las situaciones más catastróficas sólo puede ser atajado mediante el respaldo de los estados a las entidades,  cuando esto sucede sólo esta actuación frena el pánico.

 4. Perspectiva comparada. La resolución en los Estados Unidos y en Europa.

Aunque pueda parecer sorprendente la resolución bancaria tiene objetivos distintos a ambos lados del atlántico. En los Estados Unidos el proceso de resolución y de conversión de créditos de entidades sistémicas tiene como objetivo incorporar el suficiente capital para liquidar las compañías holding matrices de las entidades demasiado grandes para quebrar, y evitar el uso de fondos de los contribuyentes; y en Europa se ha configurado, debido a la crisis de la eurozona, para evitar que los rescates públicos impacten en la deuda pública de la eurozona. Veamos brevemente los esquemas utilizados en ambas jurisdicciones.

4.1. Dodd Frank Act. Estados Unidos.

Bajo la Dodd Frank, la ya citada FDIC mantiene los poderes para las resoluciones bancarias de carácter general. En el sistema estadounidense, cuando se cumplen los criterios para declarar la quiebra, según el Código General de Quiebras, la entidad, si tuviera riesgo sistémico y así fuera determinado por la autoridad competente, la Financial Stability Oversight Council, será puesta en resolución. Debido a la complejidad de la estructuras corporativas estadounidenses, normalmente en forma de holding, se ha optado por una resolución en forma de grupo de sociedades denominada SPOE Approach[11]. El SPOE se realiza en caso de quiebra de una entidad con riesgo sistémico (SIFI en el argot estadounidense), entrando en receivership por la FDIC la entidad holding superior del grupo bancario cuya filial ha entrado en quiebra, pasando las deudas de la filial quebrada al holding. De este modo, los accionistas de la holding, y los financiadores no asegurados, serán los que soporten las pérdidas. Para ello, se crea una nueva compañía (NewCo) a la que se transfieren todos los activos y las filiales sanas, una compañía puente. Sin embargo, a los accionistas de la Holding se le deja la propiedad de la filial quebrada, para que soporten las pérdidas de la misma, sin uso de fondos de los contribuyentes, renunciando los mismos a sus derechos de cualquier tipo sobre los instrumentos que poseen (sección 210.A.1.M). y posteriormente, previa valoración de una entidad independiente canjeando todos los instrumentos financieros necesarios (acciones, deuda subordinada, deuda no garantizada) por acciones de la holding para absorber las pérdidas, aunque el canje es potestad de la FDIC y no tiene porqué realizarse, ya que cabe la opción de no realizar canje alguno y que se ejerciten simplemente los derechos limitados que la sección 210 prevé, según ha indicado la propia FDIC, lo que supondría otra manera de realizar un bail in, mediante quitas exclusivamente, rebajando el pasivo, aunque esto es más que una cuestión técnica de como resolver la holding. La cuestión fundamental es que el bail in se produce en el máximo nivel, en la propia holding, y que esto supone que el punto único de entrada permite activar una única resolución, separando las sociedades sanas y cargando la deuda actual, y la futura, a la holding, lo que en teoría, desharía el concepto Too Big To Fail, troceando los holding bancarios hasta hacerlos accesibles mediante resolución.

La NewCo tiene acceso al fondo de liquidación púbico OLF (Orderly Liquidation Fund) para sanearse (con la garantía de las filiales sanas intactas), y se espera que dado que la misma ya no tiene deudas al haber sido absorbidas por los tenedores de instrumentos y la holding, pueda financiarse en el mercado al tener un balance saneado y pueda salvarse y continuar su función bancaria. Lo que hace la resolución estadounidense es extirpar de la estructura societaria todas las deudas anteriores. Expuesto de manera sencilla, esta es la herramienta de bail in diseñada por la Ley Dodd Frank (sección 210) en los Estados Unidos. Este manera de proceder suscita dos grandes dudas. La primera si el riesgo reputacional no afectará a las entidades supervivientes del holding y la segunda si los fondos públicos, llamémosles de transición, podrán ser recuperados realmente por la industria en un ambiente de crisis bancaria y resolución por parte de la NewCo.

Para terminar con el objetivo falta realizar un mínimo análisis doctrinal sobre los modelos de resolución, lo que la doctrina llama Open bank Resolution o Closed bank Resolution, resolución abierta o cerrada, en suma. De este modo, en el primero de ellos, se distinguen dos opciones para el banco que se pretende resolver. Que el mismo haya quebrado previamente (gone concern) o que pudiera hacerlo (going concern). En el modelo cerrado sólo se contempla la opción de que el banco haya quebrado, y el campo de juego es exclusivamente su resolución, en el modelo abierto, previo a la quiebra, puede intentarse sanear su balance mediante la intervención y la recapitalización.

En este sentido, el modelo americano encuentra su principal diferencia, además del objetivo ya indicado, con el modelo europeo, puesto que la ley Dodd Frank sólo prevé  el modelo gone concern, en el que se ha declarado la quiebra.  Como hemos mencionado, la ley Dodd Frank lo que pretende es sanear la filial quebrada de un holding bancario y la recapitalización interna, más que hacer accionistas a los acreedores, lo que hace es resolver la entidad para que el resto de filiales no se vea afectada y entregar un “certificado” (bill of health) de que las mismas están saneadas y pueden continuar su actividad.

La resolución administrativa bancaria ha causado una gran polémica en los Estados Unidos, el partido republicano se opuso desde sus comienzos y siempre ha considerado esta herramienta como superflua, intervencionista y favorecedera de Wall Street. Por eso, han redactado un proyecto de ley, denominado Financial Choice Act[12] para derogar numerosas disposiciones de la ley Dodd Frank, entre ellas la autoridad de resolución bancaria OLA, Orderly liquidation Authority. Aunque ambas leyes son voluminosas y tratan numerosos asuntos, baste decir para lo que nos ocupa, que el proyecto de ley pretende derogar la autoridad administrativa concedida a la FDIC y otras instituciones, liquidar el fondo OLF, prohibir los rescates por ley en todo caso y reconducir los procedimientos de resolución a procedimientos de quiebra bajo juzgados ordinarios con leves ajustes en la legislación de quiebras, en un procedimiento denominado FIBA. Se pretende que existe una menor intervención para relanzar la economía y que las resoluciones bancarias no se decidan administrativamente. El proyecto de ley ha sido aprobado por el Congreso de los Estados Unidos y espera su tramitación en el Senado a día de hoy.

La reacción no se ha hecho esperar. La academia estadounidense, más de 120 académicos capitaneados por Mark J. Roe (Harvard) y por Jeffrey N. Gordon (Columbia) ha publicado una carta dirigida al Congreso en la que se avisan de los peligros de la derogación de la ley Dodd Frank[13]. Entre las críticas principales que los académicos apuntan, está que un juzgado de quiebras no puede manejar quiebras internacionales, sistémicas, no puede coordinar una respuesta para   ni puede proveer de liquidez al sistema; y que eliminar la categoría administrativa de entidades sistémicas y su designación supondría terminar con los planes que las propias entidades deben elaborar para sus quiebras, los denominados living wills.

 4.2. Directiva de resoluciones BRRD (Bank Recovery And Resolution Directive). Unión Europea.

Como hemos indicado, el modelo europeo es el abierto, con lo cual, se contemplan las dos opciones, que esté en quiebra o vaya a estarlo, que la entidad sea inviable o pueda serlo, fail or likely to fail. En este caso, se necesitan una declaración de las autoridades, el Mecanismo único de Resolución (MUR) y la Junta Única de Resolución (JUR), afirmando este hecho en una entidad con riesgo sistémico y a la que no puedan ser aplicadas medidas del sector privado. Una vez identificada la entidad con riesgo sistémico e inviable, se ponen en marcha los mecanismos de resolución y sus herramientas. Como hemos indicado, el objetivo de la resolución europea es garantizar la continuidad de la función bancaria, conservar la estabilidad financiera y el menor impacto posible en las finanzas públicas mediante el uso mínimo de ayudas extraordinarias. En este sentido, el bail in europeo es un prerrequisito para la resolución bancaria y para el uso de fondos europeos o nacionales para los casos más graves de crisis sistémicas.

La directiva expone una serie de herramientas o instrumentos de resolución en su artículo 37:

1. El instrumento de venta de negocio.
2. El instrumento de la entidad puente.
3. El instrumento de transferencia de activos.
4. El instrumento de recapitalización interna.

Centrándonos en el instrumento de recapitalización interna o bail in, podemos observar en el artículo 43 de la directiva, que el mismo, como ya hemos expuesto, sirve para reestructurar una entidad y hacerla solvente (going concern) o como instrumento propio para resolución finalmente de la sociedad en cuestión, ya sea con la herramienta de transferencia de activos, traspasando activos a una entidad puente o mediante la venta de la unidad de negocio. En Europa la técnica empleada para la recapitalización interna es la amortización (write down) de los instrumentos financieros afectados mediante su conversión en capital para absorber pérdidas. Algunos autores han sugerido que el doble modelo de la Unión europea está muy claro sobre el papel, pero que en la realidad no será tan fácil distinguir una compañía que esté en quiebra de la que pudiera estarlo, para activar mecanismos distintos. Aunque a nivel doctrinal puede que esta cuestión tenga su relevancia, creo que en la práctica es irrelevante y que es mejor el modelo de resolución abierta, dado que otorga más herramientas a las autoridades, y en caso de duda, siempre podrá acudirse a cualquiera de las dos vías.

En la Unión Europea no ha habido críticas relevantes al procedimiento de resolución implantado, aunque sí a la manera a la que la Junta Única de Resolución ha hecho frente a la entidad resuelta Banco Popular, y la crisis de los bancos italianos no resueltos y dejados al procedimiento de quiebra italiano. No se ha criticado el sistema ni la normativa, pero sí la manera en la que se han tomado las decisiones en concreto.

 5 . Conclusiones.

La característica principal del sistema financiero, la reserva fraccionaria,  la interrelación entre entidades financieras, y los costes (o externalidades) ocasionados por la insolvencia de una entidad, entre los que se incluye la falta de confianza en el sistema financiero, hacen que las crisis bancarias merezcan de una solución especial.  Entre estas soluciones especiales, hemos visto como, en los últimos años, se ha pasado de un sistema basado especialmente en la quiebra y el rescate, a un sistema en el que las pérdidas son asumidas por accionistas y, en su caso, acreedores subordinados (como ocurre en el bail in), y en el que, además, también se han diseñado planes de liquidación en vida. Por tanto, ha habido un vuelco, si se quiere, de soluciones ex post (y más costosas para los contribuyentes y para el sistema), a un sistema de soluciones ex ante que pretende crear mejores incentivos y minimizar posibles costes al sistema. Ahora bien, las autoridades correspondientes deben tener a su alcance todas las herramientas disponibles que sean eficaces para atajar las crisis bancarias y que la estabilidad financiera y el dinero público, objetivos últimos, no se vean comprometidos innecesariamente. El enfoque de ambos no puede ser estrictamente jurídico, sino regulatorio, de mercado y financiero.

En este sentido, tanto el procedimiento administrativo de resolución como el bail in son completamente necesarios e imprescindibles. Los reguladores conocen la complejidad financiera mucho mejor que los jueces de quiebras, entienden las implicaciones para el sistema y cuentan con numerosas herramientas de carácter financiero adicionales para complementarlas con la resolución.

Respecto de la recapitalización interna, las reglas básicas del mercado hacen que sean los que han apostado, quizá el término adecuado sea creído, en la solidez de una institución financiera y han decidido adquirir instrumentos financieros de la misma[14] los que deban soportar las pérdidas de una entidad, al igual que en el resto de sectores. Existen técnicas financieras, unas profesionales, otras no profesionales, para cubrirse de los riesgos tomados en las inversiones, y están a disposición de todos los intervinientes en el mismo. Esta es la mejor manera de que el mercado se ajuste y realmente funcione. La clave no es que el coste financiero se mayor o menor, la cuestión fundamental es que el precio refleje el riesgo que se toma adquirir el instrumento financiero y que los distintos mercados (acciones, deuda, renta fija corporativa) diseminen la información de la manera más acertada posible. De este modo, la herramienta de recapitalización será no sólo acertada, sino en absoluto intervencionista del mercado, ya que reflejará el coste que una resolución pudiera tener.

Por lo tanto, desde el punto de vista de las finanzas y el derecho, inicialmente ambas herramientas son deseables, jurídicamente adecuadas y acordes con el mercado y con una economía no intervencionista que pretende mercados eficientes, sin que, evidentemente, sean las herramientas definitivas o únicas para solventar crisis bancarias, como indica una parte de la doctrina más autorizada.

La única duda que parece surgir realmente con estas herramientas es efecto contagio que las mismas pudieran tener, ya sea en grande crisis bancarias o de bancos medios, es este análisis, que entra de lleno en las finanzas, muy complicado, el que debe depurar la doctrina jurídica y financiero, para hallar un modo en el que pueda frenarse el efecto contagio.

 

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[1] Bagehot, Walter, fue el pionero en estudiar la falta de liquidez en entidades insolventes en su obra “Lombard Street”, 1871, llegando a la conclusión de que era necesario prestar a las entidades en apuros. Bajo la receta de Bagehot, en tiempos de pánico bancario debe prestarse a bancos solventes pero con un alto interés y con buen colateral. Esto ha devenido en el denominado LORL, “Lender of Last Resort”, o “prestamista de último recurso”, por parte de los bancos centrales.

[2] La institución anglosajona “bail” corresponde con la civilista penal “libertad bajo fianza”. Por tanto, aunque el rescate se produzca, la realidad es que con el término rescate bancario se pierde el matiz original de “bajo fianza”.

[3]  Para mayor información acerca del rol como receiver de la FDIC desde 1933 y su evolución histórica, puede consultarse https://www.fdic.gov/bank/historical/managing/history1-08.pdf . Por supuesto el receivership tenía competencias muy limitadas, básicamente era un procedimiento para que los ahorradores recuperaran parte de lo financiado a la entidad que entraba en quiebra, y sólo para bancos al estilo de los años 30. Pequeños, de carácter local y vinculados a la economía de la región, normalmente agrarios. El receivership es una institución de derecho anglosajón que puede compararse con algo parecido a un síndico y a una suspensión de pagos en derecho civil, pero como decíamos en la introducción, su equivalente civil no sólo es irrelevante, sino que no puede ser el acercamiento correcto. Otro países, como España, tenían instituciones similares para entidades aseguradoras, a una escala muy pequeña.

[4] Resolución es un término que se presta a equívoco para los juristas de civil law, puesto que la facultad de resolución contractual en los países de tradición civilista es algo muy distinto. En el término anglosajón es equivalente a terminación o liquidación de una sociedad, sentido en el que se emplea en el ámbito financiero y bancario. La resolución en sí misma no tiene naturaleza jurídica al estilo civil ni supone institución alguna. Se podría decir que es un término más que otra cosa, dado la ausencia de categorías jurídicas para analizarlo, pero como he indicado, es completamente irrelevante y no debe acudirse a un enfoque de derecho civil continental en estas instituciones.

[5]Recapitalización interna es su traducción oficial al castellano en la directiva. Manuel Conthe se encuentra en desacuerdo con esta traducción y propone en su lugar “Reducción de deudas”, para encajar con los término y conceptos relacionados con el bail in en el idioma inglés, tales como “bailinable”, cuya traducción propuesta por Conthe sería la de “Reductible” o Reducible”

[6] El nombre técnico de estos capitales susceptibles de capitalización es MREL (Minimum Requirement For Own Funds and Eligible Liabilities) y determina la clases de pasivos que están sujetos a recapitalización por parte de la autoridad competente.

[7] El test No Creditor Worse Off es una prueba encaminada a comprobar que el acreedor no ha sido peor tratado en una resolución administrativa que en un procedimiento de insolvencia estándar, es decir que sus derechos económicos liquidatorios son respetados.

[8] En el caso de la resolución del Banco Popular, el mercado percibió este hecho como una debilidad de las instituciones financieras españolas cotizadas con poco peso, teniendo que ser prohibidas las operaciones a corto por la CNMV en algunas instituciones financieras cuyas posiciones bajistas estaban siendo muy numerosas, aumentando el riesgo de contagio a otras entidades que inicialmente eran solventes en balance.

[9] Tail risk es un concepto sin equivalente en español. Es el riesgo de un acontecimiento muy poco probable. Manuel Conthe sugiere la traducción riesgo de suceso extremo. Existe numerosa doctrina económica, no jurídica, analizando el tail risk. Baste decir aquí que muchos sugieren que los tail risk han sido infravalorados y continúan siendo infravalorados por el moderno mercado financiero basado en conceptos matemáticos como la VAR, etc.

[10] En este sentido para los que aún crean en el argumento de la expropiación, es obligatoria la lectura del caso seguido ante el TEDH Dennis Grainger and others v United Kingdom [ECHR 1675]. En un post de mi blog analizo esta sentencia como pionera a la hora de defender el mecanismo de resolución como compatible con el protocolo de la convención de derechos humanos en el caso de la resolución del Banco Popular. Puede consultarse en http://www.codeabogados.com/blog/guia-de-reclamaciones-por-la-resolucion-del-b.-popular-iii . Existen algunas opiniones en contra basadas en el hecho de que muchos de los tenedores de cocos del Popular no eran inversores profesionales, lo que supone una mayor dureza con el minorista. En mi opinión esto es irrelevante, si el minorista fue engañado en la colocación del producto, el moderno derecho del mercado financiero ofrece otras vías al respecto.

[11] SPOE es el acrónimo de Single Point Of Entry, único punto de entrada. Para una mayor información al respecto puede consultarse https://www.fdic.gov/news/news/speeches/spjan2016.pdf

[12] En este enlace del comité de finanzas del Congreso puede leerse el proyecto de ley completo: https://financialservices.house.gov/choice/

[13]  La carta completa puede consultarse en http://www.law.columbia.edu/news/2017/05/dodd-frank-letter-congress

[14] Dejo de lado los financiadores a corto protegidos por el estado: los depositantes hasta la cantidad que el Fondo de Depósitos cubre, variable en Estados Unidos y Europa; ya que éstos tienen una protección adicional para precisamente evitar el pánico bancario y asegurar la estabilidad del sistema.